根据从旧兼从轻原则选择刑法的适用，选择的对象是刑法规范而非刑法条文。在单纯的刑法条文修订或者司法解释修订的情况下，新旧刑法规范孰轻孰重往往较为容易判断，但在刑法条文与司法解释双重修订的情况下，特别是刑法条文与司法解释的修订对行为的评价呈轻重不同的两个方向时，如何选择法律适用就成为一个有较大争议的问题。比如刑法修正案（九）对行贿罪的刑法条文进行了修订，增设了罚金刑，并对行贿人减轻处罚或者免除处罚条件作了修订，总体体现了对行贿犯罪从严惩处的精神。单从行贿罪的刑法条文修订来看，新法是较重的，不利于被告人。但行贿罪的司法解释也进行了修订，行贿罪的数额标准等又比之前大幅度提高，以前行贿20万元以上不满100万元的，就属于“情节严重”，对应“五年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。而司法解释修订后，行贿不满100万元的，对应的是第一档法定刑，即“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。如此，对于修订之前行贿20万元以上不满100万元的情况，适用新的司法解释似乎又更有利于被告人。类似这种情况，如何比较新旧刑法规范的轻重从而选择法律适用就存在不同观点。

第一种观点认为，刑法条文与司法解释规定应分别比较轻重后选择适用。对于上述行贿罪条文及司法解释均经过修订的情况，应将修订后的刑法条文与修订前的刑法条文进行比较，根据从旧兼从轻原则，选择适用旧的行贿罪刑法条文。然后再将新的司法解释与旧的司法解释进行轻重比较，新的司法解释明显更轻、更有利于被告人，根据从旧兼从轻原则，再选择适用新的司法解释，也即可以适用旧条文新解释。

第二种观点认为，刑法条文与司法解释应当结合起来比较轻重。因为根据刑法司法解释对被解释刑法条文的依附性，新解释只能配套适用于修正后的刑法条文，而不能与原刑法条文配套适用。所以在新旧刑法与新旧司法解释交替并行的情况下，所援引的“准据法”只能是“旧法+旧解释”或者“新法+新解释”两种模式，而不可能是“旧法+新解释”或者“新法+旧解释”。针对行贿罪的新解释本身就是对入刑起点即罪状的解释，而罪状所对应的法定刑问题又正好是修正后的刑法条文对行贿罪所修正的内容，从法条规范内容的逻辑上看，新解释与修正后的刑法条文实质上是罪状与法定刑的关系，二者不可分割。因此，要将适用“新法+新解释”可能判处的刑罚与适用“旧法+旧解释”可能判处的刑罚进行比较，根据可能判处的刑罚之轻重来选择法律的适用。

不过，在笔者看来，上述两种观点都存在一定的问题。

第一种观点的问题在于其人为地割裂了刑法条文与司法解释之间的紧密联系，而正是刑法条文与司法解释的紧密结合才共同形成了对犯罪行为清晰的评价规范。基于这种清晰的评价规范，我们才能判断某个具体犯罪行为对应法定刑的轻重。而离开了司法解释，很多抽象化的刑法条文实际上都很难独立实现对具体行为的评价，我们甚至不知道对某一具体犯罪行为究竟是应当认定为“数额较大”“数额巨大”还是“数额特别巨大”，进而根本无法确定行为对应的法定刑档次，又如何能够实现法定刑轻重的比较呢？该观点将从旧兼从轻原则中的轻重比较视为一种抽象的比较，脱离了对具体犯罪行为的评价，与实际情况中行为时法与裁判时法的确定均是结合刑法条文与司法解释一体认定的现实不符。

第二种观点注意到了刑法条文与司法解释之间的紧密联系，但其对司法解释依附性的强调又过于着重了，并不是说旧解释不能解释新法或者新解释不能解释旧法。实际上，在新的司法解释出台前，新法旧解释的组合是十分常见的法律适用方式。新的司法解释也未必不能用来解释旧的刑法条文，只不过在笔者看来，这样的解释是没有实际意义的。因为从旧兼从轻原则是关于行为时的刑法规范与裁判时的刑法规范的选择适用问题的原则，而这种错位的组合既不属于行为时的刑法规范（行为时对其产生评价的刑法规范应是“旧法+旧解释”），也不属于裁判时的刑法规范（裁判时对其产生评价的刑法规范应是“新法+新解释”），因此没有实际意义。此外，该观点最大的问题还是在于又走上了处断刑比较的道路，而处断刑的客观性往往是较为欠缺的。虽然量刑规范化实施后，处断刑的裁量也具有了一些客观性的基础，有些情况下，新旧刑法规范在对行为的评价中，处断刑的裁量大致也能估算出孰轻孰重。但笔者认为，这仍然不值得提倡，因为这种轻重估算既不能普遍适用，也直接违反了司法解释明确规定的从旧兼从轻原则的“法定刑比较”规则。

笔者认为，在刑法条文与司法解释双重修订的情况下，在讨论溯及力问题时，既要避免人为割裂刑法条文与司法解释在对行为进行评价中的一体性，也要避免明显违反司法解释规定的处断刑比较方式。刑法条文与司法解释应当结合起来比较轻重，即根据行为时的刑法条文和司法解释确定当时的法定刑，再根据裁判时的刑法条文和司法解释确定裁判时的法定刑，两相比较后确定轻重，然后根据从旧兼从轻原则选择适用的刑法条文和司法解释。对于上述行贿罪条文及司法解释修订之前，行贿20万元以上不满100万元的情况，在修订之后进行裁判的，应将行为时的刑法条文和司法解释结合起来作为行为时的刑法规范对其进行评价，再以裁判时的刑法条文和司法解释结合起来作为裁判时的刑法规范对其进行评价，两相比较后，显然裁判时的刑法规范对被告人更为有利，故对其应适用新法和新解释。

来源：《人民法院报》，2023年3月30日第6版。

作者： 许浩，上海市高级人民法院。