开设赌场罪最新罪名认定及无罪辩护切入点

《刑法修正案（十一）》之后，原《刑法》第303条【开设赌场罪】的量刑起点，由原来的 “三年以下有期徒刑、拘役或者管制” 调整为 “处五年以下有期徒刑、拘役或者管制” ；情节严重的，改为五年以上十年以下刑罚。

关于开设赌场罪的其他规定。
在现行司法解释中，主要有《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（2020年）、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（2014年）以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年）涉及。
在上述相关司法解释中，关于开设赌场行为、入罪标准、涉案金额、赌资等的认定，大体为以下几点：

关于“开设赌场”行为的认定
现有司法解释中，属于开设赌场的情形主要有：
①赌场经营人、实际控制人、投资人、管理人员，或者是以包租赌厅、赌台，提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等组织赌博；②受赌场指派、雇佣，组织赌博，从赌场获取费用；③通过开设账户、洗码等方式，为赌博提供资金担保服务的；④建立、购买或租用赌博网站、应用程序并接受投注、提供给他人组织赌博、组织他人赌博，或者参与赌博网站、应用程序利润分成，担任赌博网站、应用程序代理并接受投注等；⑤设置赌博机、老虎机等组织赌博活动；

立案入罪标准

开设赌场罪，是2006年刑修六增加的一个新罪，在此之前开设赌场的行为是按照赌博罪进行处理。
2006年之后，虽然单独设立了开设赌场罪，但至今该罪并没单独明确构罪的标准，这是否意味着该罪没有立案标准？
笔者认为，通过参照《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中关于设置赌博机组织赌博活动 “违法所得累计达到5000元以上的” 、“赌资数额累计达到5万元以上的” 、“参赌人数累计达到20人以上的” 的定罪标准（金额6倍以上的为情节严重标准）。
以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网络赌博犯罪 “抽头渔利数额累计达到3万元以上的” 、“赌资数额累计达到30万元以上的” 、“参赌人数累计达到120人以上的” 情节严重（也是6倍标准）的规定。
可以得知利用赌博机开设赌场的定罪标准与增设罪名前的赌博罪立案标准是一致，而且无论是赌博机还是网络赌博情节严重标准都是增设罪名前的聚众赌博立案标准的6倍。
因此，笔者认为，在没有新的明确规定前，开设赌场罪可以直接参照《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》来进行把握。
除此之外，上述司法解释还针对特殊的开设赌场行为单独设置了入罪立案标准。
如利用赌博机开设赌场一般入罪条件是10台以上的，涉及未成年的，入罪只需要2台以上；如为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上等等。

共同犯罪的认定
在上述司法解释中，对于是否属于该罪共同犯罪行为，均以主观是否明知他人实施开设赌场犯罪，并为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务、网站代理等行为或是否存在受雇参与赌场经营管理并分成的、为开设赌场者组织客源收取回扣手续费、参与赌场管理并领取高额固定工资等行为进行认定。
对于主观明知的推定，主要从：“（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。” 方面考虑。
该类共同犯罪的入罪标准，主要有提供资金支付结算服务。
收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；其他行为（如为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、会员发展等）为收取服务费数额在2万元以上的；其中，对于投放广告的，还单独设置为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的入罪标准。

人数、赌资认定

从上述相关规定可以发现，对于开设赌场罪的入罪标准，主要考量的是涉及参赌的人数或者赌资金额的多少这两个标准。
那么司法实践中，如何认定赌资或者参赌人数的？
所谓的赌资，是指用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。
这其中便包括主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金、作为筹码投注的虚拟货币、游戏道具等虚拟物品以及网站投注的点数等。
其中，根据上述司法解释规定。
对于在嫌疑人实际控制账户内的投注金额，应结合其他证据认定并统计是否属于赌资；
如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定，或者嫌疑人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。
对于虚拟赌资，则按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额或者点数乘以每一点实际代表的金额认定。
至于参赌人数，往往是根据现场抓获的人数、涉嫌犯罪的社交群内的社交账号数量或赌博网站的会员账号数、银行账户、认证的手机号码数量等进行认定。
如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数进行认定。

不构成犯罪情形

实践中，开设赌场涉及的人员范围比较广，比如接送参赌人员的司机、望风看场的门卫、发牌坐庄的荷官等等。对于该类辅助性工作的人员，本身情节比较轻微。
因此上述司法解释中，均对该类人员作出特殊处理。
即对于受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、 赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任。
也就是说，对于此类人员，如果领取正常或者较低工资、报酬，参与程度比较轻的，是可以不作为犯罪处理的。
同时，对于赌博网站代理的，司法解释也明确，如果是为同一赌博网站、应用程序担任代理，既无上下级关系，又无犯意联络的，则不应该认定为共同犯罪。

陈桂雄律师