2022卡塔尔世界杯将于北京时间2022年11月21日正式开幕。四年一度的世界杯既是全世界球迷的狂欢盛宴，也是博彩业日进斗金的发财良机。
足球博彩作为体育博彩的重要内容，其交易规模极其可观，全世界影响力最广泛的世界杯更是足球博彩的重头戏。据统计，2018年俄罗斯世界杯足球博彩总营业额也高达1360亿欧元，这些还只是合法博彩公司的部分，地下赌球市场的投注规模远超想象。有调查显示，中国内地每年由于赌球而流到境外的赌资超过6000亿元。英国经济学人数据显示，全世界每100个赌民或是彩民中，就有37个来自中国。对于即将到来的世界杯，或许很多赌民们已经摩拳擦掌、跃跃欲试，境外的博彩网站似乎也在磨刀霍霍迎接赌客们的豪掷千金。
众所周知，我国境内将赌博行为视作洪水猛兽，明令禁止和严厉打击聚众赌博、开设赌场、组织参与国（境）外赌博等涉赌行为。尽管如此，一些难以抵制刺激诱惑的参赌者，不惜冒违法犯罪风险，通过注册国（境）外赌博平台账号，在网上进行入金投注参与赌球活动，更有一些参赌者不满足于博运气，摇身一变成为境外赌博平台的代理，招揽、吸引境内人员参与赌球，坐收渔利。上述行为人，违反了我国刑法第三百零三条规定，将会面临刑事立案追诉的法律风险。
那么，是否参与境外赌博就一定构成赌博犯罪？应该如何定性？又如何进行有效辩护？笔者结合案例，对参与网络赌球行为如何定性进行解析，为有效辩护提供参考。
根据我国刑法第三百零三条规定可知，刑法主要对建立赌博网站、为赌博网站担任代理的个人、组织进行规制和打击，至于个人参赌，不是赌博网站的建立者，或者没有担任代理的，不以赌博犯罪论处。虽然个人参赌行为不构成犯罪，但属于行政违法，根据《治安管理处罚法》第七十条规定：以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。
一、网络赌球参与者代他人投注，是否构成开设赌场罪？三大无罪辩护思路是如何进行的？
实务中，有部分赌球参与者并没有网络赌博平台账号，而是通过借用他人的赌博平台账号参与赌球。比如，张三平时没有赌博爱好，但在世界杯期间受到同事、朋友的影响，为了提升观看足球比赛的刺激性和娱乐性，张三借用李四的赌博平台账号进行投注。此时，李四提供了自己的赌博平台账号给张三投注，李四的借用账号行为是否属于代理呢，是否构成开设赌场罪呢？
笔者认为，李四的行为不符合开设赌场罪的构成要件。
首先，李四提供账号给张三投注时主观上并不具有营利目的。李四注册的赌博平台账号只是为了方便自己参与网络赌博，而不是为了组织、招揽他人参与网络赌博。同事、朋友在聚会观看世界杯比赛期间，李四将自用的账户借给同事在赌博网站进行投注，只是为了提高参与感，增强娱乐刺激性，而不是为了从网络赌博平台获得返佣、收取利润分成，也就是说李四出借提供账号给他人投注不是为了获利，主观上不具有营利目的。
其次，李四出借赌博平台账号的行为并不具有组织赌博活动的性质。组织赌博是指行为人召集参赌人员后，提供赌博场地赌具、制定赌博方式、设置盘口赔率、保障赌资出入转换等配套措施实施赌博活动，并从中抽头渔利。李四向张三等人提供自己的赌博平台账号仅仅是提供了一个赌资出入的端口，赌博方式、盘口赔率等都是赌博平台固有的规则，并不受李四的管控。实际上，李四也只是参赌者之一，而非组织者。
再次，李四没有获得赌博平台利润分成。李四与赌博平台之间没有达成代理协议，双方之间也没有成立代理关系。李四在世界杯期间向他人提供赌博平台的账号接受投注，实质上只是相当于自己在世界杯期间投注的赌资数额增多了而已，其获利取决于赌博输赢结果，而非来自代理赌博平台的利润分成。
综上所述，李四出借自己的赌博账号给朋友张三参与赌球投注，其主观上没有营利目的，客观上没有组织他人赌博的性质，没有获得赌博平台的利润分成，所以不构成开设赌场罪。
二、网络赌球参与者，既参与赌球，也顺带接受他人投注，如何定性？又如何进行有效辩护？
如果，李四在世界杯期间，为了获利，大肆宣传赌球的高额赔率，吸引、招揽赌客在自己的赌博平台账号进行投注，赌博平台以账号投注的赌资数额为依据向李四进行返佣。此时，李四的行为则可能构成开设赌场罪。那么，如果涉嫌构成开设赌场罪，哪些情节会影响量刑呢？
开设赌场罪的主刑基准刑罚是5年以下有期徒刑、拘役或者管制，具有以下情形之一的，加重处罚，处5年以上10年以下有期徒刑：1.抽头渔利数额累计达到3万元以上的；2.赌资数额累计达到30万元以上的；3.参赌人数累计达到120人以上的；4.建立网站提供给他人组织赌博，违法获利数额在3万元以上的；5.参与利润分成，违法所得在3万元以上的；6.招募下级代理并由下级代理接受投注的；7.招揽未成年人参赌的。
实务中，公诉机关重点收集能够证明行为人掌控的赌博平台代理账号数量、经行为人控制的赌博平台账号投注的赌资数额、行为人收取赌博平台利润分成的资金流水等证据，综合考量行为人的其他犯罪情节轻重程度作出量刑建议。现实中会出现一个账号分多个人使用或者一个人使用多个账号的情形，这种情况下一般按照实际使用人计算参赌人数；针对赌资反复投注的情形，则重复累加投注数额，前述计算方式也会影响犯罪数额的大小，从而对量刑产生影响。
三、世界杯期间，参与网络赌球涉嫌开设赌场罪，如何适用缓刑的案例分析
行为人在欧洲杯期间，利用“米乐”ＡＰＰ组织赌球活动，投注赌资金额达444737元，违法所得共计31149.28元，情节严重，构成开设赌场罪，因具有从犯、自首立功、退赃退赔、认罪认罚等从宽处罚情节，最后获得在法定量刑幅度以下判处刑罚，并且适用缓刑的案例。【（2021）湘0281刑初455号】
【网络赌球涉嫌开设赌场罪，缓刑案情简介】
2021年6月11日，徐某下载了“米乐”ＡＰＰ并进行了注册进行赌球，随后邀集谭某、蒋某入股。欧洲杯赛事举行期间，徐某等人建立一个欧洲杯微信群，开设赌场组织赌客赌球，分别接受赌客投注，由徐某统一管理资金并向赌博平台上投注、统一收取、赔付赌客的投注资金。徐某负责在欧洲杯微信群里发每场比赛的赔率表，采取在发布赔率表时比赌博平台的赔率少写5-10个点从赢钱者中抽水和将比较离谱的赌客投注吃单及赌博平台返利等方式赢利。经查，徐某三人投注赌资金额达444737元，获利共计31149.28元。2021年7月13日，徐某、谭某先后被公安机关抓获归案，蒋某自动投案，三人到案后均如实供述了犯罪事实，并各自退赔了违法犯罪所得18384元，共计55152元。
【笔者解析适用缓刑的辩护思路】
虽然该案的赌资数额已经超过30万元，获利数额也超过了3万元，两种情形均符合司法解释中“情节严重”的规定，但有些行为人自动到案，属于自首，有些行为人到案后积极自愿退赃退赔，配合公诉机关追赃挽损、减轻国家损失，谭某、蒋某在共同犯罪中起辅助、次要作用，属于从犯。前述情节都是法定的从宽处罚情节。司法解释发布的时间是2010年，考虑到近些年随着我国经济社会飞速发展，大众的收入和消费水平不断提高，参与网络赌博的赌资数额也水涨船高。加上赌资数额一般都是反复投注、重复计算的结果，仅仅凭赌资数额并不一定能够反映赌博活动的社会危害程度，因此，综合考量行为人的法定从宽情节，可以在法定量刑幅度以下判处刑罚，主刑在3年有期徒刑以下的，还可以使用缓刑。
【裁判结果】
一、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。
二、被告人蒋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金一万元。
三、被告人谭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金一万元。
结语：当前，互联网改变了传统违法犯罪的行为模式，对法益的侵害程度不可同日而语。为了有效落实宽严相济的刑事司法政策，遵循罪责刑相适应的基本原则，在刑事追诉过程中，综合考量犯罪数额，准确区分情况、区别对待、分层处理，根据行为人犯罪作用的大小、主观恶性、社会危害性并结合认罪态度、退赃情况，综合判断社会危险性，区分适用刑罚，才能获得良好的社会效果，彰显司法的公平正义。
吴斌律师 杨勋杰
广东广强律师事务所
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