赌博罪和开设赌场罪的区分

     刑法第303条第一款、第二款分别规定了赌博罪和开设赌场罪。赌博罪和开设赌场罪均规定在刑法同一条当中，均属妨害社会管理秩序的犯罪。这两个犯罪所保护和预防的法益均为社会管理秩序。两者在行为方式、表现形式、危害结果等方面具有高度相似性的特点，实践中对二者的理解容易混淆。尤其是在“聚众赌博”方式的赌博罪和开设赌场罪之间往往产生认识错误。下面，就赌博罪和开设赌场罪的理解分析如下：

• 一、赌博罪和开设赌场罪的立法演变过程

1997年刑法典将赌博和开设赌场均规定在刑法第303条同一条款内，二者的法定刑一致，罪名一致（罪名均为赌博罪，当时不存在开设赌场罪，开设赌场只是赌博罪的行为方式之一）。2006年刑法修正案六将开设赌场罪从303条当中单列为该条第二款，只是增加了“情节严重”的法定刑。从立法演变的过程来看，国家之所以对开设赌场单列为第二款并规定比赌博罪更为严厉的法定刑其原因如下：

其一、是因为开设赌场罪的社会危害性比赌博罪的社会危害性更大。为了做到罪刑相适应和刑法明确化的要求所做的修正案。

其二、随着科技的进步，特别是互联网和电子科技技术的发展。实体店经营的电子游戏机赌博和网络赌博现象日益突出，社会危害性极大，国家有必要通过修正案的方式对开设赌场的犯罪行为规定更为严厉的法定刑。以达到惩罚犯罪、预防犯罪的目的。

• 二、赌博罪和开设赌场罪的犯罪构成要件

刑法第303条第一款对赌博罪罪状采取的是叙明罪状的表述方式。第二款对开设赌场罪罪状采取的是简单罪状的表述方式。无论立法技术采取何种罪状表述方式，在评价具体行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪时都必须符合某一具体犯罪构成的所有要素。这是罪刑法定原则的基本要求。否则就会落入主观归罪和结果归罪的误区。下面结合刑法典、两高一部相关司法解释和最高法典型案例就这两种犯罪的具体犯罪构成和罪名认定整理如下：

（一）、赌博罪

刑法典303条第一款规定了：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。也就是说只有以营利为目的的聚众赌博和以营利为目的的以赌博为业这两种违法行为才构成赌博罪。

1、“以赌博为业”的认定问题

“以赌博为业”指的是职业犯，即行为人将赌博作为职业，行为人的日常收入、开支等来源于赌博行为，行为人无正当职业且日常活动围绕着赌博行为开展。如果达不到这样的证明标准，则不能认定行为人“以赌博为业”。

2、“聚众赌博”的认定问题

《最高法、最高检关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十三条规定了五种“聚众赌博”的情形即：

（1）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;

(2)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;

(3)组织3人以上赌博，参赌人数达到20人以上的;

(4)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的；

（5）其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。

除以上五种情形两高一部明确规定属于“聚众赌博”以外，目前我国相关法律和司法解释再没有对“聚众赌博”的情形做出其他的规定。按照“不得逃避一般条款使用原则”和法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚原则的要求。实践中对于符合上述五种情形之一的赌博行为首先应当按照上述规定严格追究其刑事责任。对于不符合上述五种情形之外的其他行为也绝对不能按照赌博罪追究其刑事责任。另外，根据两高一部以上司法解释规定来看“聚众赌博”追究的也只是组织者的刑事责任（对第5项应作同类解释，即：与第1—4项性质相同、严重程度相等具有相当性）。对于除组织者以外的参赌人员无论赌资多与少，即使赌资巨大也不能以所谓的“参照适用”以上规定追究其刑事责任。

构成以“聚众赌博”方式的赌博罪应符合以下具体犯罪构成要件：

1、以营利为目的。不依是否实际获利为必要条件。

2、场所可不具有稳定性。场所可以临时组织，场所的临时改变不影响赌博行为的正常进行。

3、参赌人员的特定性。参赌人员通常为具有赌博恶习且与组织者有特定联系的人员，社会上的不特定人员通常不能参与到聚众赌博行为当中。

4、隐蔽性。无论是组织者还是参与聚众赌博的人员尚对法律心存戒惧，为逃避打击，聚众赌博的行为都是秘密组织实施，一般选择在废弃、闲置、封闭不变被人发现且便于逃跑的场所进行。

5、封闭性。通常情况下“聚众赌博”行为的组织者对于参赌人员都是事先约定好的特定人员，其他人员无法任意加入。

6、临时性。“聚众赌博”的行为通常为事先临时组织特定参赌人员在选定的某一地点场所进行，赌博行为持续时间较短（或三两个小时或一天半天），赌博行为结束此次赌博的参赌人员便宣告解散。是否再次组织赌博、组织那些人员参与赌博、去哪里赌博尚不确定。

（二）开设赌场罪

根据刑法典第303条第二款、《最高法、最高检、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》、《最高法、最高检、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、最高法指导案例105号、106号的规定来看。目前司法实践中将利用赌博机开设赌场、网络赌博、利用微信群招揽不特定人员抢红包认定为开设赌场罪外，其他方式的赌博行为鲜有被认定为开设赌场罪的案例。这三种被评价为开设赌场罪的赌博行为其共同特点即具体犯罪构成为：

1、以营利为目的。行为人主观上必须具有营利的目的，至于行为人是否实际获利不影响犯罪构成的认定。排除亲友间娱乐目的的赌博和只收取少量费用的棋牌室赌博等行为评价为犯罪。

2、场所的稳固定性。无论是利用赌博机开设线下实体店赌博还是利用网络、微信群等形式的线上赌博，其实体店、网址、网站、微信群都是稳固的场所，不能随意变更。一旦变更脱离事先设立的场所赌博行为便无法完成，参赌人员更无法参与赌博。

3、参赌人员的不特定性。行为人对参赌人员的身份、参赌目的等条件不做特殊要求和选择性对待。具有开店营业来者不拒的特点。

4、公开性。行为人通常采取散发广告、通过媒体网站向公众推荐宣传、将赌博场所设置在繁华地段等方式招揽参赌人员。行为人对于开设赌场的行为具有公开性，不具有回避性。

5、开放性。行为人对所有不特定参与赌博的人员持开放态度，参赌人员可以随时加入随时退出。

6、赌博行为的持续性。开设赌场罪是营业犯。即行为人在一定时期内处于持续经营状态。持续经营是指行为人在一定期限内不间断的正常营业行为。

三、如何正确区分评价赌博罪和开设赌场罪

按照违法和有责二分的犯罪构成体系，评价某一具体行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪对法律人的刑法素养提出了更高的要求。在评价某一具体行为是否构成犯罪时要结合案件事实严格按照刑法总则犯罪构成要件符合性的要求，看是否有违法行为、行为对象、危害结果以及特定身份等违法要素。在评价某一行为构成何种具体犯罪时，还要看该行为是否符合刑法分则具体法律规范对构成该犯罪的具体犯罪构成要件。只有符合具体犯罪构成要件的行为才能评价为该具体犯罪，否则就应该将该行为排除在该具体犯罪构成之外再另作评价。这样得出的结论才符合三段论演绎推理的犯罪构成理论体系，这样得出的结论才能做到罪刑法定、罪行相适应。

另外，要注意区分开设赌场罪中的“持续经营”行为有别于赌博罪中常见的“多次组织聚众赌博”行为。避免将多次组织聚众赌博的行为评价为持续经营行为。多次组织聚众赌博指的是在一定期限内行为人多次组织聚众赌博的行为。一般情况下每次赌博之间有一定的时间间隔（间隔的时间长短无特殊要求）。在行为人多次组织聚众赌博的案件中，即使在每次赌博行为或者某几次赌博行为单独构成赌博犯罪的情况下，其多次组织聚众赌博的行为应当评价为同种数罪的连续犯，构成的罪名不变依然是赌博罪。只不过在量刑时应将赌资、获利和参赌人员数量累计计算从而确定法定刑。在刑法没有明文规定将多次组织赌博升格为开设赌场罪（即法律拟制规定或者量刑的正犯化）的情况下，要避免将多次组织聚众赌博的行为评价为开设赌场罪。否则就是主观归罪、结果归罪，违背罪刑法定原则。

实践中，在涉及赌博罪和开设赌场罪具体案件评价定性存在分歧的情况下，应当结合案件事实重点分析违法行为是否具有场所的稳固性、参赌人员的不特定性、公开性、开放性、赌博行为的持续性等要件。如果具备这些具体犯罪构成要件就应当评价为开设赌场罪，如果不具备这些具体犯罪构成要件应该考虑构成“聚众赌博”形式的赌博罪。赌博罪和开设赌场罪之间不是对立关系而是包涵关系、层级关系。相对来讲，开设赌场罪的社会危害程度比赌博罪的社会危害程度更大。如果在两罪之间发生认识错误的属于抽象的事实认识错误，完全可以将社会危害性更大的开设赌场罪的行为评价为赌博罪的行为。但是，绝对不能将社会危害性较小的赌博罪行为评价为社会危害性更大的开设赌场罪行为。

赌博罪和开设赌场罪的区分

作者：张光春  山东省夏津县公安局