司法实务办案过程中，简化入罪评价要件等粗放式定罪的情形却时有发生，导致开设赌场罪的适用范围不当扩张，而这往往正是辩护空间之所在。

辩点1：未超过正常标准范围收费的经营者不构成开设赌场罪  

“以营利为目的”，在开设赌场案件中则表现为所收取的场所或服务费用超过正常标准范围。虽然我国《 刑法》在关于开设赌场罪的条文中并未明确表述“以营利为目的”，但根据历史沿革解释和体系性解释原理，开设赌场罪与赌博罪一样均须以营利为目的。

因此，无论是赌博活动，还是类“开设赌场”活动，只要行为人不以营利为目的，而是只进行带有少量财物输赢的娱乐活动或者提供棋牌室等娱乐场所并只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，既不应以赌博罪论处，也不应以开设赌场罪论处。  

辩点2：对于不参与利润分成、非领取高额固定工资的普通受雇佣人员，一般不追究刑事责任 

两高一部2014年《 关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。”

在开设赌场案件中，对于不参与利润分成、非领取高额固定工资的普通受雇人员，一般都可以作无罪化处理，不追究其刑事责任。对此，可以提出要求“不予立案侦查或终止侦查”、“不予起诉”、“免于刑事处罚”的辩护意见。至于何为“高额固定工资”，目前尚无明确的规定，司法实践中通常以当地相关从业人员的年平均工资作为参照标准，并综合予以把握。 

辩点3：行为人所经营的电子游戏设施设备，并不属于法定意义上的赌博机，不构成开设赌场罪 

2014年《赌博机意见》第1条规定：“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为。”

“设置赌博机型”开设赌场罪的认定须同时满足以下两大条件：其一，涉案机器应属于法定意义上的赌博机，即具备退分、退币、退钢珠等赌博功能；其二，兑换的奖品或者回购的奖品系现金、有价证券等，且价值较高，属于贵重款物，符合“以小博大”的赌博性质。否则，涉案的电子游戏设施设备便不能被依法认定为“赌博机”，行为人不构成开设赌场罪。 

辩点4：自行在赌场中向参赌人员放贷，既未与开设赌场者有过意思联络，也未与聚众赌博者有过意思联络的，依法不构成犯罪 

“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处理”。

虽然行为人的放贷行为间接上起到了扩大赌场规模、维系赌博场所存续时间的作用，但是鉴于其并未与赌场开设者有过意思联络，也没有与聚众赌博者有过意思联络，而是自行向普通参赌人员进行放贷，且由于普通参赌人员本身并不构成赌博罪，因此该行为人依法既不构成犯罪。

辩点5：虽然客观上有投资或者提供互联网技术支持、资金支付结算帮助等行为，但主观上对开设赌场确系不明知的，则不构罪 

涉赌案件中，行为人虽然在客观上有对涉案的赌场投资入股或提供相应场所，或者对赌博网站及其应用程序提供了软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯运输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务的，但是在主观上对于“开设赌场”确系不明知，甚至被蒙骗，且能够提出相应的证据或者作出合理解释的，则不能认定行为人具有开设赌场罪的主观故意，进而不构成开设赌场罪。 

辩点6：行为人情节显著轻微，可不予起诉 

《 治安管理处罚法》与《 刑法》均对开设赌场行为作了相应的规定，这便涉及到治安管理处罚与刑罚的衔接问题。对此：首先，必须严格把握刑事立案标准，对于情节显著轻微或者尚未达到开设赌场罪立案标准的行为人，不应追究其刑事责任；其次，对于开设赌场犯罪情节轻微且犯罪数额刚刚达到立案标准的行为人，如有其它诸多法定从轻、减轻处罚情节的，亦可争取相对不起诉或者免于刑事处罚。

（张楠楠律师）