侵犯著作权罪中复制发行行为的司法认定

根据《刑法》第二百一十七条的规定，以营利为目的，未经许可复制发行、通过信息网络向公众传播作品，违法所得数额较大或有其他严重情节的，将构成侵犯著作权罪。如何理解侵犯著作权罪中的“复制发行、通过信息网络向公众传播”行为，在司法实践中存在不同认识。对此，干货小哥整理了相关裁判规则、相关观点、关联法条，供大家参考。

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裁判规则

1.以营利为目的，未经著作权人许可，结伙复制发行著作权人所享有著作权的拼装玩具系列美术作品，情节特别严重的，应认定为侵犯著作权罪——李海鹏等9人侵犯著作权案

案例要旨：行为人以营利为目的，未经著作权人许可，结伙复制发行著作权人所享有著作权的拼装玩具系列美术作品，情节特别严重的，其行为构成侵犯著作权罪。

案号：（2020）沪刑终105号

审理法院：上海市高级人民法院

案例来源：2020年中国法院10大知识产权案件

2.侵犯著作权罪中发行行为的认定无需完全按照著作权法规定的发行权进行——段其飞侵犯著作权案

案例要旨：著作权法的立法原旨主要是追求对著作权保护这一法的合目的性，而刑法中侵犯著作权罪作为司法法则主要追求的是法的安定性。当行为超越了著作权法中某种权利所控制的行为边界之时，动摇了刑法所欲保护的法的安定性，便值得发动刑罚权。侵犯著作权罪中发行行为的认定无需完全按照著作权法规定的发行权进行，将利用信息网络传播解释为刑法中的发行，从而纳入犯罪圈，是对实质合理性的追求，并不违背罪刑法定原则。

案号：（2017）沪0104刑初325号

审理法院：上海市徐汇区人民法院

案例来源：《人民司法·案例》第2018.29期

3.未经著作权人许可，以营利为目的，通过信息网络向公众传播他人影视作品，应当视为“复制发行”他人影视作品，构成侵犯著作权罪——袁某某侵犯著作权罪案

案例要旨：未经著作权人许可，以营利为目的，通过信息网络向公众传播他人影视作品，应当视为“复制发行”他人影视作品，构成侵犯著作权罪。侵犯著作权罪中，对于非法经营数额巨大，犯罪情节特别严重的，不宜适用缓刑。

案号：（2018）苏08刑初26号

审理法院：江苏省淮安市中级人民法院

案例来源：2018年江苏法院知识产权司法保护十大案例

4.复制后加价销售牟利的行为，即为典型的发行，故应将提供下载安装软件路径、教程后销售认定为著作权法及刑法意义上的复制发行行为——上海昱宫网络科技有限公司等侵犯著作权案

案例要旨：售前下载安装与通过视频教程指导下载安装侵权软件程序在本质上具有一致性。自行下载安装软件后销售与提供下载安装软件路径、教程后销售仅为具体形式、手段的不同，目的一致、结果一致、获利一致、对相关法益造成的侵害一致，其复制行为的发生仅是单独实施及与他人分工后共同实施的区别。复制后加价销售牟利的行为，即为典型的发行，故应将提供下载安装软件路径、教程后销售认定为著作权法及刑法意义上的复制发行行为。

案号：（2018）沪0104刑初373号

审理法院：上海市徐汇区人民法院

案例来源：《网络司法典型案例.刑事卷.2019》

5.在云端存储侵权资源，在电商平台销售“通行证”激活码，给著作权人造成严重损失的，构成侵犯著作权罪——北京海淀区宗冉、陈令杰、王旭侵犯著作权案

案例要旨：行为人借助互联网技术，通过云存储平台存储侵权资源，利用通讯协议端口搭建社交平台与侵权资源的联系，在电子商务平台向互联网用户销售获得侵权作品的“通行证”激活码，给著作权人造成严重损失的，构成侵犯著作权罪。

审理法院：北京市海淀区人民法院

案例来源：2017年度全国检察机关保护知识产权十大典型案例

6.以营利为目的，从境外网站下载未经授权的影视作品，翻译、制作、上传至相关服务器，对用户提供免费在线观看和下载，具有其他特别严重情节的，应认定为侵犯著作权罪——梁永平、王正航等十五人侵犯著作权罪案

案例要旨：行为人以营利为目的，未经著作权人许可，从境外网站下载未经授权的影视作品，翻译、制作、上传至相关服务器，对用户提供免费在线观看和下载，具有其他特别严重情节的，其行为构成侵犯著作权罪。

审理法院：上海市第三中级人民法院

案例来源：最高人民法院发布2021年中国法院10大知识产权案件

7.将利用微信公众号发布影视作品观看及下载链接的行为认定为刑法规定的复制发行行为符合刑法法益保护的需要——冯功科侵犯著作权案

案例要旨：著作权法中规定的复制权与发行权与刑法中规定的复制发行行为并不完全等同，如果将刑法中的复制发行行为完全理解为著作权法中的复制权与发行权的内容，则无法囊括新形势下利用网络信息等新媒体平台深度链接的犯罪行为。将利用微信公众号发布影视作品观看及下载链接的行为认定为刑法规定的复制发行行为符合刑法法益保护的需要。

案号：（2019）津01刑初24号

审理法院：天津市第一中级人民法院

案例来源：《网络司法典型案例.刑事卷.2019》

法信 ·司法观点

1. 刑法的复制发行行为与著作权法的复制权发行权并不完全等同

我国著作权法中所规定的复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权是指著作权人享有的以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。随着技术的发展进步，互联网在改变我们世界的同时，也彻底颠覆了传统的作品传播方式和流通途径。当作品以数字化的方式由网络经营者、服务者、用户等上传至向公众开放的网络世界时，公众就无须再通过转移占有有形载体或其所有权，而是通过网络将该数字化作品下载至自己的电脑或智能手机等移动网络终端即可获得作品的复制件，且这种网络传播方式客观上使公众获得作品复制件的数量更大，更加快速、简便及低成本。《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题中规定“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。因此，无论是从现实需要出发还是从法律的规定中均可以看出刑法的复制发行行为与著作权法的复制权发行权并不完全等同。

（摘自李玉萍主编：《网络司法典型案例 刑事卷（2019）》，人民法院出版社，2020年3月出版，第125页。）

2.从保护著作权人的权利角度考虑，刑法第二百一十七条规定的“复制发行”应当包括复制、发行或者既复制又发行的行为

《著作权法》第十条对复制权和发行权分别作出了规定，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利是复制权，以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利是发行权。《刑法》第二百一十七条第（一）项规定的“复制发行”，究竟是指同时具备复制与发行的行为，还是仅仅有复制或者发行之一的行为即可，关于这个问题，实践中一直有不同理解。

关于这个问题主要有三种观点：一是复制并发行说，该观点认为，并不存在只有复制行为而没有发行行为的情况，因为仅有复制行为而没有发行行为显然不能实现营利的目的，也就不可能构成侵犯著作权罪；二是复制、复制并发行择一说，该观点认为，“以营利为目的”只是本罪的主观要件，不要求行为实际获利，以营利为目的未经著作权人许可而复制其作品的，也可以构成本罪，并非要求行为人将侵权复制品发行出去获利了才构成犯罪，而发行行为不能单独成立本罪，发行单独成立本罪意味着行为人没有复制他人的作品，如违法所得数额巨大，应构成销售侵权复制品罪；三是复制、发行、复制并发行择一说，即只要具有复制或者发行之一的行为即可构成。

实践中侵犯著作权的行为比较复杂，有单独的复制行为，有复制并出租的行为，有复制后向特定人销售的行为，也有单独的发行行为，还有既复制又发行的行为。经研究认为，复制权和发行权都是法律规定属于著作权人的权利，未经著作权人许可，不管是实施复制行为，还是发行行为，或者是既复制又发行的行为，都侵犯了著作权人的著作权。因此，从保护著作权人的权利角度考虑，《刑法》第二百一十七条规定的“复制发行”应当包括复制、发行或者既复制又发行的行为。最高人民法院《非法出版物解释》（编者注：《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）第三条其实对这个问题已有了规定。考虑到这个问题在实践中仍有争议，《解释二》（编者注：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》）第二条第一款对此问题再次予以明确。

（摘自李洪江：《解读最高人民法院司法解释：含指导性案例.刑事卷（上）》，人民法院出版社，2019年5月出版，第560页。）

法律条文

1.《中华人民共和国刑法（2020年修正）》

第二百一十七条 【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；

（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；

（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

2.《中华人民共和国刑法修正案（十一）》

二十、将刑法第二百一十七条修改为：“以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

“（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；

“（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

“（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；

“（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；

“（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；

“（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。”

3.《中华人民共和国著作权法（2020年修正）》

第十条　著作权包括下列人身权和财产权：

……

（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；

（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；

……

4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2011〕3号）   

十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题

“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

5.最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》的通知（公通字[2008]36号）

第二十六条［侵犯著作权案（刑法第二百一十七条）］

……

本条规定的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，或者通过信息网络传播他人制作的录音录像制品的行为，应当视为本条规定的“复制发行”。

侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于本条规定的“发行”。

6.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》（法释〔2007〕6号）

第二条　刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。

非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。

7. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（法释[2005]12号）

……

未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第二百一十七条第（三）项规定的“复制发行”。

8.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）

第十一条

……

通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

9.最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释［1998］30号）

第三条　刑法第二百一十七条第（一）项中规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。

（法信网）