试论微罪前科消灭制度之构建

石家庄市新华区人民检察院 邱鹏宇

前科制度作为刑事处罚的产品，一直以来发挥着社会防卫的作用。在积极刑法观的影响下，我国刑事立法日渐活跃，部分违法行为被作为犯罪处理。但是，无差别的前科报告义务、前科记录终身存在等问题，加大了犯罪者回归社会的难度，同时，前科附随效应累及家庭成员也埋下了社会治理的隐患。笔者尝试建构起微罪前科消灭制度，提出建构微罪前科消灭制度的路径，以期能有所贡献。

一、前科制度概述

（一）前科制度的作用

前科，是经过人民法院有罪宣告后，对刑事被告人所作出的否定性评价。前科记录一旦形成，对被告人而言，将会产生一系列的负面影响。在刑事层面，一旦被告人再次犯罪，前科将会作为此次犯罪的酌定量刑情节予以考虑，甚至可能构成累犯而被从重处罚，进而实现刑法的特殊预防目的。例如在河北省高级人民法院《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》中，对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。在民事、行政层面，前科记录会使得刑事被告人的权利受到限制，某些从业资格会被剥夺。例如《检察官法》、《法官法》、《律师法》等法律中，均规定曾因犯罪受到过刑事处罚的人不得担任检察官、法官，不得申请律师执业。对于公职人员、共产党员犯罪的，一旦判刑将会面临开除公职、开除党籍的处分。在某些特定领域，也会对是否在该领域受到过刑事处罚作出规定。在《刑法》第100条中，也规定前科报告义务，要求依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。这是出于社会防卫角度考虑，由犯罪者承担相应的不利后果，有利于正常社会秩序的重建和维护，也可以警示他人，降低犯罪率。

前科制度效应对犯罪者的家庭成员而言，会对自身的工作与生活带来诸多负面影响。亲属一旦犯罪，家庭成员不仅无缘公检法等公务员工作，参军入伍受到限制，甚至部分企业也会要求求职者出具亲属的无犯罪记录证明。受我国传统文化影响，“罪犯的子女”、“罪犯的配偶”等社会评价，也成为加诸身上的沉重心理负担。从刑罚预防的角度考虑，这一负面影响会使得人们在犯罪前，仔细考量得失，避免一时冲动而触犯刑律。

（二）前科制度的不足

前已述及，前科制度是刑法领域罪责自负原则的体现，是刑法威慑力的重要组成部分。但是随着社会治理现代化的不断发展，公民平等意识、公正意识的不断加强，前科制度的不足所造成的负面作用愈加明显。具体表现在以下两个方面：

其一，前科报告制度规定过于粗糙，存在滥用的现象。我国刑法第100条规定的前科报告制度使得犯罪者不得不主动“自证有罪”，将自己主动置于不利的局面之下。虽然从社会防卫角度而言似乎无可厚非，且犯罪记录查询制度目前尚不完善，犯罪者主动报告有利于保护企事业单位的知情权，但是不加区分的一律报告，笔者认为并无必要。一律主动报告不仅直接将犯罪人推向了社会的对立面，更导致部分单位，无论是否有必要，对有过犯罪前科的人员一律拒之门外，加重了就业歧视。从一般公众的角度出发，可以理解为咎由自取，但是就社会治理而言，就业歧视所带来的负面效应却不可忽视，“使前科者很难建立正常的人际关系，但他们还要在社会生存，而社会又很少有他们生存之地。因此，担心、自卑、痛恨、不安、恐惧等不同的情绪不断抽打着他们的心灵，折磨着他们的精神。”[1]

其二，前科的“株连”效应累及家庭成员，长期来看不利于社会稳定。前已述及，罪责自负的原则已经成为现代刑法理念下的基本原则之一，其基本内涵是犯罪人自己承担相应的刑事责任，接受相应的刑罚处罚，而不能株连他人。但是前科的威慑力无论情节均累及子女是否确有必要，却是值得商榷的。

随着轻刑化趋势的到来，我国的犯罪结构发生重大变化，严重暴力犯罪比例大幅下降。而现实却是，即使如危险驾驶罪这样的轻微犯罪，因前科制度所产生的附随效应却与故意杀人罪、抢劫罪、绑架罪等严重暴力犯罪并无二致。罪行较轻、处罚较轻，但是前科记录却伴随终身，尤其对家庭成员进行无差别的资格剥夺，会导致其平等教育权、就业权等宪法基本权利受到不必要的限制，长期来看，因不必要的限制所导致的人才流失、心理失衡、阶层固化等问题会加重社会治理的难度，阻碍经济的发展，影响社会秩序的稳定。从犯罪心理学和犯罪社会学角度而言，也许考虑到的是犯罪者具有反社会人格，甚至是“天生犯罪人”，其家庭成员在犯罪者的影响下，难免同样会沾染不良习惯犯罪。但是一方面，“天生犯罪人”的理论从其诞生之日起就受到各界的批判，将犯罪原因完全转嫁到犯罪者的身上更会加剧社会矛盾；另一方面，过分强调社会防卫效果而限制其家庭成员，本质上还是重刑主义思维作祟。重刑主义强调刑罚的威慑力，偏重于对社会秩序的维护。但是，重刑主义思维不仅与“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的理念相悖，随着社会的发展，人们在追求稳定的社会秩序同时，更加注重平等、自由、公正等价值的实现，这些价值也是现代法治社会的应有之义。因此，建构前科记录消灭制度对建设法治社会具有重要意义。

其三，前科消灭制度的缺失与认罪认罚从宽制度的内涵不相符。随着2018年认罪认罚从宽制度的开展，为犯罪者真正认罪悔罪，积极修复被损害的法益架起了一座金桥。在办案中，犯罪嫌疑人是否自愿认罪认罚，更是能否适用缓刑、社区矫正机构是否接纳的重要依据。在认罪认罚从宽制度的影响下，大量的犯罪嫌疑人能够积极主动的反思自身错误，接受相应处罚。但是，与该制度相悖的是，前科记录一旦形成，犯罪人标签化的情况就终身存在。对于这些微罪而言，认罪认罚既然在刑事诉讼阶段可以获得从宽，那么就没有理由在刑罚执行完毕后还要再终身接受“犯罪人”这一社会标签，这也不符合刑法的谦抑性原则。

二、关于微罪的界定

“微罪”这一概念并非笔者首先提出，其实对于轻罪与重罪的界限在学界和司法界也尚未形成统一的认识。2011年10月13日，储槐植教授在《检察日报》发表文章《解构轻刑罪案，推出“微罪”概念》，提出以法定最高刑3年有期徒刑为界，其上的为重罪，其下的为轻罪。并提出微罪是“可处拘役或以下之刑的罪”[2]。也有部分论者主张以法定最高刑５年有期徒刑作为轻罪与重罪的分界线。司法实践中也惯常以法定最高刑3年有期徒刑为界来区分轻罪与重罪，同时，根据《刑法》第72条规定，缓刑适用的范围也是“被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”。虽然对微罪、轻罪、重罪并没有放之四海而皆准的依据，但是在逻辑上，微罪应当要比轻罪更轻。笔者认为微罪应当是法定最高刑在拘役以下的案件。理由如下：

其一，以法定刑而非宣告刑来进行定义更符合社会大众的心理认同。在司法实践中，即使如盗窃罪、故意伤害罪等罪名，其宣告刑依然可能在拘役6个月甚至更低，而将此类案件作为微罪显然不合适。

其二，将法定刑最高置于拘役，有利于避免出现法律适用的冲突。我国刑法第六十五条和第六十六条分别规定了一般累犯和特殊累犯，即被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应从重处罚。而对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，又去掉了五年的期限。虽然我国目前犯罪结构呈现轻刑化的趋势，但是社会矛盾依然多发，法益保护的形势依然严峻，这也是刑事立法不断活跃的原因所在。如果将前科消灭制度扩展至有期徒刑以上刑罚，不可避免的要与累犯制度产生冲突。从司法实践的角度而言，前科依然会作为酌定情节予以考虑。同样是6个月刑期，拘役6个月与有期徒刑6个月，虽然执行刑期是一样的，但是其意义却有很大不同，在社会危险性考虑上，有期徒刑6个月相较于拘役，还是要严重一些。被判处有期徒刑以上刑罚，说明其社会危险性较大，目前还不适宜采取前科消灭制度。

综上，微罪可以定义为法定最高刑为拘役之罪。

三、微罪前科消灭制度构建的路径

（一）应以基本法律形式规定前科制度

当下,除《刑法》第100条规定有前科报告义务以外，各种形式的规范性文件,“上到法律层面,下到用人单位的招聘通知，涵盖了从法律到行政法规、地方性法规、地方政府规章，以及企事业单位内部管理制度等各类载体。”[3]这种状态不仅造成适用标准不统一，更是对当事人基本权利的严重侵犯。由于前科制度所带来的资格限制涉及当事人及其家庭成员的工作生活方方面面，其严厉程度并不亚于刑罚中的资格刑以及禁止令，因此更需要以基本法律的形式统一适用标准，全面梳理涉及前科制度的规范性文件，对没有明确法律依据而恣意剥夺当事人基本权利的，应及时予以废止。同时，《刑法》规定的前科报告义务需要予以细化，尤其是明确前科报告义务的例外性规定。对于涉及公共利益、公共安全的特定行业、特定人群，应当履行前科报告义务，但是对于大部分职业而言，是否有前科对此并无影响，不得以前科限制公民权利。

（二）建立健全统一的犯罪记录查询制度

我国目前犯罪记录查询主体为公安机关，但是对于犯罪记录查询的申请主体、查询用途缺乏有效的监管，且不同地域的公安机关之间存在信息共享不畅的问题。一方面许多企事业单位将申请查询任务推给个人，由个人对接公安机关，从节约单位成本而言似乎合理，但是个人身处弱势地位，对申请查询的必要性同样缺乏明确认识，因此笔者建议应将查询申请主体严格限制在单位，由单位出具公函对接公安机关，公安机关对申请查询的用途进行审查，对于与是否有犯罪记录毫无关系的申请事项，应当予以拒绝并说明理由。例如个别部门要求申请低保的人员出具无犯罪记录证明，申请低保与是否有犯罪前科并无关联，不应当出具无犯罪记录证明。

（三）设置合理的考察期及考察方式

考察期的设立是为了检验被考察人是否真正的改过自新，是否符合前科消灭的条件。笔者认为前科消灭的考察期设置为5年较为合适。如果考察期过长，不仅对承担考察任务的单位而言负担过重，且对被考察人来讲，过长的考察期会过重增加其生活和工作成本，从而与前科消灭制度的初衷相违背。如果考察期过短，甚至还未超过行政处罚的影响期，则不利于刑罚目的的实现。

犯罪是对法益的侵害，因此修复被损害的法益，恢复被破坏的社会秩序则成为刑事处罚的最终任务。对于被处罚人而言，除承担相应的刑事责任外，承担一定的公益服务任务也是有必要的。在考察期内，可以由被处罚人承担相应的公共服务责任，例如对于危险驾驶罪而言，可以要求其每月进行一定时间的指挥交通、普法宣传等工作，同时由交管部门或者第三方机构作为监督人，以提升其公共安全意识，强化其遵纪守法信念。对于考察期内无违法违纪行为且考察任务全部完成者，则符合前科消灭的条件。

（四）前科消灭制度的提起及宣告

一项制度的运行通常有两种模式，一是依申请，二是依职权。在当前形势下，笔者认为两者结合更为适宜，且应当将作出生效判决的人民法院作为前科消灭的受理及决定机关。未经人民法院宣判，任何人不得被确定有罪。法院作为唯一能够定罪科刑的司法机关，自然应当可以宣布前科消灭。作为被考察人，其消灭自身前科记录的需求最为迫切，当考察期满，符合前科消灭的条件，理应有权利向作出生效判决的人民法院提出前科消灭申请。同时，被考察人考察期满后，监督机关应将考察材料一并移交法院，由法院依职权对是否符合前科消灭作出审查。

对于前科消灭的宣告而言，有论者主张应向全社会告知，理由是其犯罪者的身份已经在判决书中公开，理应再以公开法律文书的形式向全社会予以宣告。但是笔者并不赞同。就犯罪者而言，其最担忧的往往是前科记录对自己及家庭成员所带来的连锁反应，是对公众歧视、社会排斥的担忧，而这些非理性的评价恰恰是犯罪者回归社会最大的阻力。前科消灭向社会公众公开宣告，无异于再次向社会公众表达其曾经犯罪，虽然在法律上其已经没有前科，但是在社会认同上，容易使该项制度走向反面。因此，应将前科消灭的法律文书纳入隐私权的保护范围之内，只有特定情形下，才能由有权机关予以调取。而犯罪者自愿公开自己的前科消灭情况，则属于民事法律范畴，法无禁止即自由。

四、结语

在公民权利意识不断觉醒，自由、平等、公正价值不断被提倡的背景下，构建微罪前科消灭制度有利于帮助微罪罪犯真正回归社会，消除前科制度终身制所带来的社会治理隐患。在微罪前科消灭制度运行成熟后，再尝试建立轻罪前科消灭制度，健全非刑罚处罚方法的运行机制，社会各界形成合力，共同建构起安定有序的社会秩序。

[1]房清侠：《前科消灭制度研究》，载《法学研究》２００１年第４期。

[2] 储槐植《解构轻刑罪案，推出“微罪”概念》，载《检察日报》2011年10月13日，第3版

[3] 王瑞君:《“刑罚附随性制裁”的功能与边界》,载《法学》2021 年第4期,第48-49页。