引 言 

刑法修正案（十一）于2020年年底通过后已于2021年3月1日正式施行。本次修正案新增或修改了数十个罪名，影响重大。而在近日即2022年5月15日，最高人民检察院、公安部又发布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“追诉标准二”），该规定又对78种罪名的立案标准做了最新规定，对于后续的相关刑事案件的处理，也将产生进一步影响。为了及时更新知识储备，作为刑事律师，结合追诉标准二，有必要对上述刑法修正案（十一）修订内容做进一步学习和梳理。为此，中闻上海刑事业务研究委员会将对此做专题梳理，以期对同行和读者有所裨益。

本文作为第四期，笔者将做梳理的罪名是侵犯著作权罪。本文将对我国目前侵犯著作权罪的立案标准、量刑标准以及最终宣告刑的量刑方法三方面做相应梳理和总结，谨供各位读者参考。

一

关于侵犯著作权罪的立案追诉标准
1.以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额在3万元以上的：（1）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；（4）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；（5）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；

（6）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。2.或者实施第1条所列行为并具有以下情形之一的：（1）非法经营数额在五万元以上的；（2）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的；

（3）其他严重情节的情形。3.或者实施第1条第（1）项中所列“通过信息网络”传播侵权作品并具有以下情形之一的：（1）非法经营数额在五万元以上的；（2）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；（3）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；（4）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；（5）数额或者数量虽未达到第1项至第4项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（6）其他严重情节的情形。依据：

（1）2004年12月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条；

（2）2007年04月05日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条；

（3）2011年01月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条。

二

关于侵犯著作权罪的法定量刑标准（一）本罪法定量刑标准：以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：1.未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；2.出版他人享有专有出版权的图书的；3.未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；4.未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；5.制作、出售假冒他人署名的美术作品的；

6.未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

依据：《刑法》第二百一十七条【刑法修正案（十一）第二十条修正】

（二）关于本罪量刑时有关情节严重、情节特别严重的标准1.违法所得数额较大、其他严重情节的认定：违法所得数额在3万元以上的，属于违法所得数额较大，具有下列情形之一的，属于有其他严重情节：（1）非法经营数额在五万元以上的；（2）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的；（3）其他严重情节的情形。或者通过信息网络传播侵权作品并具有以下情形之一的：（1）非法经营数额在五万元以上的；（2）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；（3）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；（4）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；（5）数额或者数量虽未达到第（1）项至第（4）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（6）其他严重情节的情形。2.违法所得数额巨大、其他特别严重情节的认定：违法所得数额在十五万元以上的，属于违法所得数额巨大，具有下列情形之一的，属于有其他特别严重情节：（1）非法经营数额在二十五万元以上的；（2）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在二千五百张（份）以上的；（3）其他特别严重情节的情形。或者通过信息网络传播侵权作品并具有以下情形之一的（1）非法经营数额在二十五万元以上的；（2）传播他人作品的数量合计在二千五百件（部）以上的；（3）传播他人作品的实际被点击数达到二十五万次以上的；（4）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到五千人以上的；

（5）数额或者数量虽未达到第（1）项至第（4）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；依据：

（1）2004年12月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条；

（2）2007年04月05日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条；

（3）2011年01月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条。

（三）关于本罪量刑中的酌定情节及罚金规定1.具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：（1）主要以侵犯知识产权为业的；（2）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；（3）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间，假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；

（4）拒不交出违法所得的。2.具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）认罪认罚的；（2）取得权利人谅解的；

（3）具有悔罪表现的；3.罚金刑的判罚规则对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。
4.单位犯罪的判罚规则

单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。依据：

（1）2004年12月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条；

（2）2020年9月14日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条、第十条。

（四）关于本罪的其他有关规定1.对“以营利为目的”的认定除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：（1）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（2）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（3）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；

（4）其他利用他人作品牟利的情形。

依据：2011年01月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条。2.对“未经著作权人许可”的认定在刑法第二百一十七条规定的作品、录音制品上以通常方式署名的自然人、法人或者非法人组织，应当推定为著作权人或者录音制作者，且该作品、录音制品上存在着相应权利，但有相反证明的除外。

在涉案作品、录音制品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录音制作者许可的相关证据材料的，可以认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”“未经录音制作者许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满的除外。

依据：2020年9月14日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第二条。3.对“复制发行”的认定(1)刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。(2)侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。

(3)“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。依据：

（1）2007年04月05日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条；

（2）2011年01月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条。4.本罪与销售侵权复制品罪的竞合实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。

实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

依据：2004年12月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条。5.共犯的认定（1）明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处；

（2）明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。依据：

（1）2004年12月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条；

（2）2011年01月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条。

三

本文关于刑法修正案（十一）对本罪修改的几点提示

（参考）笔者认为，刑法修正案（十一）对侵犯著作权罪的修改整体较大，具体来说，主要有以下几点需要引起大家注意：第一，刑法修正案（十一）扩大了本罪的调整范围，将“与著作权有关的权利”纳入本罪的调整范围；第二，刑法修正案（十一）将“通过信息网络向公众传播”纳入本罪的表现形式之一，吸收了原有的司法解释规定；第三，刑法修正案（十一）将美术作品、表演纳入调整范围，并将原法条中“其他作品”替换为“法律、行政法规规定的其他作品”，进一步明确了本罪的调整范围；第四，刑法修正案（十一）提高了本罪的量刑幅度，将违法所得数额较大或者有其他严重情节的第一档量刑中拘役删去；

第五，刑法修正案（十一）将关于本罪违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的第二档量刑中3年以上7年以下修改为3年以上10年以下；

重视以上几点变化，对刑辩律师有针对性的为当事人设计更合理有效的辩护方案，意义重大。