禁业规范中的基本权利问题

张翔

北京大学法学院教授

编者按

日前，热播剧《狂飙》中钟阿四的扮演者（曾用名“含笑”）早年涉毒一事一经曝光，有关涉毒艺人能否复出的话题便引发热议。2023年3月5日下午，中国政法大学公共决策研究中心、中国政法大学经济犯罪研究中心联合举办“蓟门决策论坛第123期：毒品违法犯罪问题的法律规制”，现推送张翔教授的发言全文，以飨读者。

刚才赵宏和阎天已经谈到了对于吸毒者禁业规范的合宪性审查的一个重要的层面：形式合宪性。核心问题是这些规范是否是形式法律，或者有形式法律的依据，从而合乎基本权利限制的法律保留原则。基本权利限制的合宪性问题，除了形式合宪性层面，两位也已讲到了另外一个层面：实质合宪性。实质合宪性的审查，通常会通过比例原则来对限制的公益目的和限制手段进行衡量：是出于何种公共利益去干预此项基本权利；干预行为所要实现的是不是一个正当目的；干预手段是不是能够实现此目的；在能够实现正当目的的手段当中，还有没有更温和的手段；以及最后的狭义比例原则衡量。这些审查步骤，研究公法的人都很熟悉，就不多重复了。

具体到禁业规范，所涉及的基本权利是首先是所谓“职业自由”，也就是个人选择和从事职业的权利。我国宪法并没有直接规定职业自由，但一般认为，从我国宪法第42条的劳动权等条款，可以解释出个人的职业自由。禁业规范是对职业自由的限制。对这些限制性规范，也需要进行比例原则的审查。从刚才阎天、杨帆的发言，以及刚才发在群里的褚宸舸的文章对于禁业规范的梳理，可以看到对涉毒人员的职业自由进行限制的公共利益理由。比如对从事驾驶类职业的限制理由，就是公共安全，具体而言是乘客等的人身安全。还有未成年人保护，这确实是非常正当的公共利益，在任何国家，青少年的身心健康都是宪法必然要保护的公共利益。对这些禁业规范，可以很明显地看到其中的公共利益考量。但是，可能还需要分别进行比例原则的详细衡量，按照目的正当性——适当性——必要性——狭义比例原则的步骤，详细地分析论证。现在，相关讨论主要还是公共讨论，学理上的规范性分析并不充分。这些禁业措施，是否与其所欲达成的公益目的之间，具有合比例性？这是需要个别分析、个别评价的。我也并没有系统梳理和分析，今天很难作出自我确信的判断。

这里可以讨论一下终生禁业的问题。终身禁业，也就是终身不得再从事相关职业。这个是不是太严厉了呢？赵宏说，网上有一种观点，说你可以不当艺人，但可以去卖烤红薯呀，也可以靠这个活着。我们知道，宪法对于人权的保护，一个重要的内容是要保护人的自由发展。要保证每个人，通过自己的努力，可以去成为自己想成为的人，去追求自己认为的成功和幸福（当然，要遵循自由的“不伤害原则”）。如果一个人被终身禁止从事自己有特长和技能的领域的职业，可能意味着这个人的自由发展的机会被根本性取消了。个人当然可能靠卖烤红薯活着，但我想大部分的人不会觉得自己活着是为了卖烤红薯。如果有可能，每个人都会去选择能够实现自我价值的生活方式。一个社会要为个人的人格发展留下可能性，这个道理，关涉到很多法领域，比如这两年非常热的个人破产制度。个人破产制度的目的，是所谓拯救资不抵债的诚实公民于绝望境地而重新再来。也就是，让破产者重获个人人格发展的机会。如果一个诚实的人非常努力了但仍然无法偿还债务，不能让他背着这个债一辈子什么也干不了。其实，公众对此应该也是能感同身受的，比如背负房贷而自嘲甚至自伤为“房奴”，比如决然辞职时说“世界很大，我想去看看”，不都与个人的人格自由相关吗，区别只在于，是悲哀于失去自由，还是欣喜于获得自由。因此，严厉的终身禁业，让人起疑。当然，不能一概而论，还是要在比例原则下具体衡量。

还有一个思路，我觉得也是有道理的，就是把艺人的复出交给市场去解决。我之前看到过韩国的一个事。按韩国的兵役制度，成年男性除了有特殊理由之外必须服兵役。因此也出现了很多想方设法逃避兵役的。有个娱乐明星就涉嫌逃避兵役，等到他想复出的时候，不论怎么道歉，甚至是在采访时下跪请求公众原谅，但就是不被接受。这种封杀，不是法律制裁，不是公权力行为，而是社会行为，是社死。这似乎说明，这些事可以通过市场来规制。市场能规制的就交给市场，也是我国行政许可法等明确规定的法治精神。

赵宏还特别让我谈谈“德艺双馨”。好像已经有法律规定娱乐业从业人员要坚持德艺双馨了。“德艺双馨”的要求，对于艺人而言，重点肯定在于“德”。毕竟，娱乐业是要看市场的，“艺”不行，开相声场子卖不了票，市场就把你淘汰了。“德艺双馨”是个很高的道德要求。任何人都应该遵守社会道德，这没有问题。但可能需要考虑一下，从人类的艺术史、文艺史的事实看，把这个要求作为法律标准，会不会有点陈义过高。宪法规定的基本权利清单里，有一项艺术自由。有的国家在宪法解释中曾经尝试定义“艺术”，但后来认为，最多定义为一种创造性活动，而没法确定艺术自由明确的保护范围。为什么呢，艺术永远在人类精神追求的最前沿，或者说是最边缘。艺术的创新往往是一些在人类伦理、价值观边缘的反复试探。所有可以被明确认定为艺术的，可能都已经是固化、僵化而有待超越的了。而很多被后世认为是伟大艺术品的东西，在刚出现的时候都被认为是渎神的、伤风败俗的、甚至伤天害理的。比如《红楼梦》《水浒传》，不也被道学家认为是诲淫诲盗的吗。还有，从事艺术的人，往往也是一些不愿意受世俗礼法拘束的人。说到这个，倒是可以看看曹雪芹在《红楼梦》里的一套道理。也就是“正邪两赋”说，有人说这是红楼梦的哲学基础。曹雪芹借冷子兴之口，说天底下的人里，大仁和大恶的，都很少。而有些人是“正邪两赋而来”，“其聪俊灵秀之气，在万万人之上；其怪僻邪谬不近人情之态，又在万万人之下”。正邪两赋之人，可以是“逸士高人”，像陶渊明、阮籍、嵇康，可以是“情痴情种”，像唐明皇、柳永、唐伯虎，也可以是“奇优名倡”，像李龟年、薛涛。庄子鼓盆而歌，阮籍临丧酒肉，都是我们这些庸夫俗子理解不了的。对于为人类打破常规、追求超越的异人，是否应该以“时下道德家”规范之。艺术家不懈努力，臻于德艺双馨之最高标准，自然是好的。但可以被转化为法律的，可能最多是中人道德，甚至是底线道德。这些问题，涉及法伦理学、法哲学，我也没啥研究，只是谈点感觉。胡说八道，不对的请批评。