《人民司法（案例）》2022年第29期刊登了上“被害人基于不法意图被骗的财物不予发还”一文，介绍了一起由上海松江区人民法院一审，上海市第一中级人民法院二审的诈骗案。

简要案情为：2019年5月，被告人陆某虚构能帮助被害人朱某为其胞弟办理缓刑的事实，编造需要打点关系、缴纳保释金、罚款等理由，从朱某处骗取2909999元，其中为聘请律师支付50万元。案发前，陆某归还朱某30万元。该案一审以诈骗罪判处被告人陆某有期徒刑13年，剥夺政治权利2年，并处罚金5万元；扣押在案的手机一部予以没收；责令陆某向朱某退赔2109999元。一审判决后，陆某不服，提出上诉。上海市第一中级人民法院经审理认为，原判认定陆某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，但对被害人基于犯罪目的或严重违法目的遭受的财产损失，不宜予以返还，故二审法院改判追缴陆某的诈骗违法所得，予以没收。

文章还归纳了二审改判的裁判要旨“诈骗罪中被害人基于严重不法目的而给付的财物，属于不法给付物，被害人在民法层面不具有返还请求权，基于法秩序统一原理，刑法也不宜判决发还被害人。又因上述财物具有不法性，故应予没收。”

看了这样的改判理由，总感觉有些别扭。一审认定陆某构成诈骗罪肯定了受骗者朱某的被害人地位，当然的逻辑也就是认为其因被骗而交付的财产值得刑法保护，因而主持公道判定实施欺骗行为的陆某构成诈骗罪，并将诈骗所得予以追缴发还被害人。

可没想到，经过二审审查突然发现朱某也不是一个好人，想实现不法目的，被骗活该，被骗财物不得发还予以没收！转眼间一审被害人朱某的两百多万元被骗钱款就收归国有。但这合理吗？公平吗？二审改判与一审诈骗罪认定的内在逻辑相吻合吗？在刑法第64条明文规定对被害人的合法财产应当返还的情况下，法官给出的没收理由能够令人信服吗？

一、  基于不法原因给付的诈骗被害人真的没有返还请求权吗？

文章指出：被害人对被骗行贿款在民法层面不具有返还请求权，基于法秩序统一原理，刑法不宜判决返还。的确，被害人基于行贿目的而交付的钱款属于不法原因给付。作者在文中提到我国民法典对于不法原因给付是否具有返还请求权没有规定，但其参考域外立法（日本民法第708条）指出因不法原因而给付的行为人，不得请求返还，因此本案朱某对其被骗行贿款失去返还请求权，无权要求返还钱款。

但这一对域外立法进行的引用是片面、不完整的。事实上不法原因给付返还请求权的否定是存在例外情形的。日本民法第708条第2句但书明文规定，当不法原因仅存于受领人一方时，给付者仍然相对受领人享有返还请求权。《德国民法典》第817条第1句，我国台湾地区“民法”第180条第4项均有类似规定。[1]之所以肯定当不法原因仅存于受领人一方时给付者的返还请求权，是因为不法原因给付制度的目的在于对不法给付进行一般预防，当不法原因仅存在于受领人一方，给付人只是出于可以谅解的原因（如后所述其因被骗而意志不自由）实施了给付行为时，即便给付人能够认识到给付行为促成不法状态的性质，也并无对之进行一般预防的必要。在这种场合下，制造了不法原因的受领人才是法秩序应当制裁和预防的对象，因此，此时允许给付者请求返还所给付之利益才是妥当的立场。[2]

当诈骗行为人积极编造谎言主动出击物色并促使被害人产生不法原因给付的动机时，属于“不法原因仅在于受领人一方”，当然应当肯定被害人的返还请求权。

有争议的是，被害人为实现不法意图寻找领受人因此被骗时是否应当肯定其返还请求权？日本的判例与通说一般是比较给付人（被欺骗而支付财物者）与受领人（实施欺骗行为获得财物者）的不法性并在受领人的不法性较大时适用该但书[3]。可以认为在“与诈骗相关的多数场合中是诈骗人制造了不法的原因”，正因为诈骗人实施的欺骗行为诱导或强化了被害人产生不法原因给付的认识错误并因此处分财产，可以认为诈骗人创设了不法原因给付的风险，其不法性大于给付人，根据但书规定给付人享有返还请求权。

王钢教授认为，即使给付人自身也存在一定不法性难辞其咎，不宜认定不法原因仅在受领人一方，从不当得利制度本身难以肯定给付人的返还请求权。但肯定受领人对给付者构成侵权，使给付者依据侵权损害赔偿请求权请求返还也是妥当的结论。[4]综上，民法上并不能当然否定被害人因被骗交付之行贿款的返还请求权。

二、“被骗行贿款具有不法性，不应纳入刑法保护范围”，那么法院定诈骗罪保护的是什么？

众所周知诈骗罪是财产犯罪，保护的就是被害人的财产。本案一审、二审都肯定了陆某构成诈骗罪，当然的逻辑就应是被害人朱某的财产遭受了陆某不法侵害，刑法要主持公道所以以侵害财产的犯罪——诈骗罪追究其刑责。二审法院认定陆某构成诈骗罪但同时又认为朱某被骗行贿款具有不法性，不应纳入刑法保护在逻辑上是矛盾的。

对此文章给出了两点理由：1.因为被害人交付财物的目的在于要求他人办理严重不法事项，为法律所禁止，所以为实现该意图所交付的钱款亦不应被法律保护。2.因为这类案件被害人主观上具有违反法律的意图，客观上存在引发其他犯罪的危险，故不应将被骗款项发还被害人，以体现法律指引、教育功能引领良好社会风气。

那么对朱某财产的刑法保护是否因为其基于不法原因给付而有所改变呢？答案是否定的。

其一，在受欺骗而为不法原因给付的场合，“诈骗行为在前，被害人的不法原因给付在后，没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产，故被害人的财产损害是由行为人的诈骗行为造成……由于被害人在受骗而为不法原因给付之前其财产属于合法财产，因此而造成的损失应该视为给付之前的合法财产损失”[5]。

其二，如果根据文中观点认为被骗行贿款不应纳入刑法保护，那么对被告人陆某就不应认定诈骗罪，因为陆某骗取的是不受刑法保护的财产，没有侵害诈骗罪的保护法益。

其三，强调被害人主观上的不法意图而没收其被骗财产对其进行惩罚，忽略了在诈骗罪构成的逻辑框架下，被害人是因欺骗在意志不自由的情况下才产生的不法意图。以帮助被害人行贿为诱饵实施诈骗的场合，对于与交付有关的重要基础信息诸如“有关系、可以运作帮到被害人”等都是诈骗行为人操控的，是其制造了法所不允许的、在损失中实现的风险。在这一过程中，欺骗与损失就和认识错误与财产处分共同联结在一起。[6]形成了诈骗罪所特有的，将财产损害结果归责于诈骗行为人的归责链条。现在以诈骗罪追究行为人责任但同时没收被害人被骗的财产对之进行惩罚，是让被害人自我答责与行为人共同分担该起诈骗案的责任，这明显忽视了诈骗罪中财产损害不是受骗者自我决定的表现，也不是其意志自由和行为自由的实现，与诈骗罪的定罪逻辑是相违背的。

三、因被骗交付行贿款的场合没收其被骗款项惩罚被害人是否合理？

可以认为二审法院之所以维持一审法院诈骗罪认定但对涉案财物却改判追缴予以没收主要是因为被害人主观上具有行贿之不法意图，客观上实施了交付相应款项的行为。正如文中所言“被害人交付财物的目的在于要求他人办理严重不法事项，而该类严重不法事项一旦得以办成，通常具有较大的社会危害性。”

但这里明显是跳出了诈骗罪视野转而以行贿罪视角对被害人行为的评价。我们认为在审理诈骗罪的二审程序中就检察机关没有指控的行贿罪进行评价，并直接对被害人财产做出没收处罚的决定在程序上是存在问题的。他剥夺了被害人基于正当程序享有的一些系列救济权利。[7]而实体上诈骗犯收受被害人交付的贿赂款后不可能进入着手实行的环节，同时在以行贿为诱饵实施诈骗的场合，并不存在行贿目的的实现可能，这里既没有行贿对象，也没有职务行为，更不可能实现被害人所欲实现的不法意图，造成“职务行为的公正性或不可收买性亦或是公共职位的不可谋私利性”等法益侵害结果的发生。因此难以认为被害人的行为具有可罚性（属于不能犯）。从行贿罪构成角度由于预备犯的成立也必须是具有法益侵害危险的行为，而不是具有纯粹抽象危险的可能性的行为[8]。被害人的行为连行贿罪的预备都不构成（无罪），现在却被科以没收财产的刑事处罚，这明显违反了罪刑法定、责任主义与罪刑相适应等基本原则。

四、基于保安处分的分析

  或许法院认为本案对被害人被骗用于行贿的款项进行没收，属于为防止被害人再次用该款项行贿，即基于特殊预防目的实施的保安处分不是刑罚，因此不必要求行贿人的行为构成犯罪预备具有刑事可罚性。但是我们认为同样存在问题。

1.程序不正义

如前所述，在追究诈骗犯刑事责任的二审程序中，对被害人的财产做出实质不利的处理决定，由于被害人没有参与诉讼缺乏救济，反了正当程序原则。

2.因被骗而交付行贿款应审慎判断再次行贿的危险性

保安处分的目的与性质， 决定了适用保安处分的根本性条件是行为人具有再犯罪的危险性。[9]而根据各国刑法的规定，再犯罪的危险性就实施犯罪的原因而言， 一般是指以下情形；因为具有服用酒精饮料或麻醉剂的习癖而实施的犯罪行为，因为性冲动而实施的犯罪行为，因为精神疾病而实施的犯罪行为。[10] 可以看出这里再犯罪的危险性来源于行为人因自身生活或生理缺陷长期养成的习性上。正是有了这种习性可以认为行为人具有了实施特定犯罪的内在动因，一旦外界条件成就其更容易促成特定犯罪的实施。

对比因被骗交付行贿款的场合，如前所述行为人之所以产生行贿动机是被诈骗犯所操控，其交付行贿款不再是意志自由和行为自由的实现，而是诈骗犯诱导造成。因此很难说被害人自己具有再次行贿的危险性。考虑到被害人已经因为行贿被骗过一次，所谓一朝被蛇咬十年怕井绳，被害人再次犯行贿罪的可能性不是提高了而是降低了。

3.为避免违反比例原则，应当限制解释没收供犯罪所用的本人财物的范围

本案将诈骗被害人交付的行贿款没收，是在行贿罪视野下根据刑法64条将该款项作为“供犯罪所用的本人财物予以没收”。张明楷教授认为这类“供犯罪所用的本人财物予以没收”属于保安处分，虽然不是惩罚措施，但如果不加限制地没收行为人所使用的本人财物, 必然导致在某些场合其结局比没收财产刑和罚金更为严厉，对行为人不公平。为避免违反比列原则，应当将没收的财物限于主要或者通常用于犯罪的财物。而本案被害人因被骗交付的款项不具有这种属性。[11]

4.没收全部行贿款不符合保安处分的相当性原则，对被害人不公平

法院适用保安处分时要使保安处分的内容与行为人的危险性（包括违法行为的严重程度）相适应。[12] 在因诈骗而交付行贿款的场合，由于不可能造成法益侵害结果属于不能犯，因此违法行为的严重程度是较小的。在行贿罪视野下被害人交付行贿款的行为连行贿的预备都不构成，如果没收全部两百余万元的款项其严厉程度必然与行为所具有的危害性不相适应。

五、能否实现一般预防的目的？

文章还提到了实现一般预防的问题。一般预防指通过对犯罪人适用刑罚，来防止社会上的一般人实施犯罪行为。但我们认为，没收被害人基于不法意图被骗的财物对之进行惩罚，并不能增强国民的规范意识，预防并阻止此类案件的发生。

一方面，诈骗罪中行为人施行诈术创设的是一个刑法上不被容许的风险，这一风险已经足以使一般人陷入认识错误，既然如此，就不能对被害人提出过高的谨慎期许，提出消解这种风险的义务应该在行为人身上。[13]

另一方面诈骗罪中行为人的欺骗行为与被害人的认识错误、财产处分决定之间的因果关系属于心理因果关系的范畴，心理因果关系因其涉及人的自由意志而具有不确定性。[14]因此面对同样的骗术A被骗不代表着B、C、D同样会被骗。反之A没有受骗上当，也不意味着B、C、D不会受骗上当。相应的对被骗的A进行惩罚并不能阻止B、C、D的被骗，或者说对A被骗进行警告惩罚的效果并不能防止B、C、D在相同情况下被骗。要预防被害人家属行贿被骗这种案件发生，需要依靠司法公信力的树立，一味惩罚责怪被害人起到的吓阻效果是有限的，相反还有将无罪的被害人当做实现一般预防的工具之嫌。[15]

更重要的是，对于因不法原因给付而被诈骗的财产予以没收，那么被骗者就不会报案寻求公力救济，转而行使私立救济权夺回被骗的财产。这样不但不能预防此类案件的发生，还会引发“黑吃黑”或者违法犯罪“恶性循环”的现象。

[1]转引自王钢：“不法原因给付对于认定财产犯罪的影响———立足于财产概念与“非法”占有的考察”，载《法学家》2017第3期，第940页。

[2]同上1.

[3] ［日］佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012版，第123页。

[4] 前注1，王钢文，第940页。

[5]于改之：“法域冲突的排除: 立场、规则与适用”，载《中国法学》2018第4期第101页。

[6]［德］鲁道夫▪伦吉尔：“德国刑法分则中的客观归责问题”，邓卓行译，载《苏州大学学报》2020第2期。

[7]参见李小萌：《被害人基于不法意图被骗的财物不予发还合理吗？》载微信公众号“李小萌律师”2023-2-6。

[8] 付立庆：《刑法总论》，法律出版社2020年第1版 第259页。

[9] 张明楷：《外国刑法纲要》法律出版社2020年版，第393页

[10] 同上8注第393页

[11] 张明楷：“论刑法中的没收”，载《法学家》2012年第3期，第63页。

[12] 同上8第394页。

[13] 王骏：“财产罪中“损失”要素的体系性定位”，载《政治与法律》2019年第1期，第43页。

[14] 徐凌波：“欺骗行为的体系位置与规范本质”，载《法学》2021年第4期，第35页。

[15] 张明楷：《责任刑与预防刑》北京大学出版社2015年版，第328页。

庄斌彤 吴湛