海淘抗抑郁药构成走私毒品罪？证据上怎么定

陈碧

中国政法大学副教授

编者按

这是一则真实案例。疫情期间，某顶尖高校在校生因长期居家上网课身患抑郁症，无奈通过海淘购得抗抑郁药品。药品入关时被海关查获，共29克，后被鉴定为摇头丸，该同学被起诉构成走私毒品罪。到底判实刑还是缓刑？目前该案还在认罪协商中。无论如何，突如其来的刑事追诉都将为这名学生带来无可逆转的打击。实践中，海淘抗抑郁药品被认定走私毒品犯罪的案例不在少数，这一现象引起多位法学家关注。

走私毒品犯罪到底是在打击什么行为？面对不小心触网的花季少年，司法能否网开一面？2023年3月5日下午，中国政法大学公共决策研究中心、中国政法大学经济犯罪研究中心，联合举办蓟门决策论坛第123期：毒品违法犯罪问题的法律规制”，现推送陈碧老师的发言全文，以飨读者。

谢谢大家。我想从证据法角度分析罗翔老师刚才讲的走私毒品问题。刚才讨论的是走私毒品的法律适用，包括车浩老师讲到的限缩性解释，这是学刑法的一个很好角度。今天在场的只有我研究程序法，所以我想提供一个新的视角——从证据视角看走私毒品犯罪。

从实体法角度分析案件，一般先厘清事实是什么，然后讨论法律适用，然后讨论哪一个罪名。但大家从证据法角度会发现，讨论一个案件，首先会分析证据，而后谈事实及法律适用。所以就罗翔老师讲的小姑娘购买抑郁药品案件，在我看来，这个案件事实并不清晰，并没有所谓的事实在这里摆着。

我们讲的客观事实，实际上是上帝视角。小姑娘半年前买东西这件事其实没有任何人知道它是怎么样发生的，因为已经过去了，所以这是一个客观事实视角，只有上帝才知道到底发生了什么。我们现在知晓的只是重述，包括她找律师来聊这个事情的时候，也是她的重述，警察和控方对她的起诉又是另外一种事实。所以大家会知道，案件其实存在好几种事实：客观事实不一定存在，只是一种理想状态；剩下每一种事实是由她的陈述或者某一种视角呈现出来的，我们把这叫做某个人主观的事实。即使是这个女孩、也就是案件当事人，向警察讲述的时候也许受到了惊吓或者刚刚被抓住导致很紧张，讲述了一种事实，这是那一刻的事实。后来找到罗翔老师、找到我们希望提供司法援助的时候，她讲出来的又是另外一种事实。而最后还有法官认定的事实，也就是法律事实。所以我认为，我们在讨论走私毒品的时候不妨从证据角度看一下这个案件，这样也许会呈现出不一样的事实，先把这部分事实固定了，之后再来看下面法律适用问题也许就会更容易一些。这是我的角度。

还有几个案件跟罗翔老师刚刚讲的案件类似。大家关注娱乐新闻应该会知道，2021年有一个挺有名的乐队叫福禄寿乐队，如果大家看过《乐队的夏天》应该会知道这个乐队，由三胞胎组成，其中一个女孩叫杜雪儿，她因为走私毒品罪而获刑。这个“走私毒品”，是LSD（邮票状），是一个小东西，可以在舌头上舔一下吸食的，也是麻精类药物。这个女孩的案件已经判了，按照走私毒品罪判的，这是一个可以参考的案例。另外“铁马冰河”案，至今没有判决结果。

除此之外，还有一个很类似的案件，在大学里讨论这个案件还是很有意义的。是最近三年疫情期间发生的案件。学生由于在家上网课导致精神抑郁，睡不好觉，网上冲浪的本事也很高，然后拿到购买这种药物的渠道。这个案子获得了很好的处理结果——不起诉。跟刚才罗翔老师讲的案例一样、跟杜雪儿案件一样，就是从网上找到资源，你们肯定会上知乎、B站平台，看UP主提供的视频，很多知识博主都会详细地给你讲麻精类药物怎么怎么样、好还是不好、对大脑的开发作用等等，在这些知识平台下很多人跟帖，然后我们的大学生包括这个案件的当事人通过这种方式，添加了知识博主评论区下方某些微信号。所以大家注意，一个是海淘，另一个是添加评论区下方的微信号也是很危险的。拿到商家联系方式后，对方在微信上会告诉你，它其实对身体没有危害，这个多少钱可以卖给你，你只需要在微信上付人民币，到时候商家就会把商品寄给你。这几个案件几乎是一样的，杜雪儿案以及刚才的案件、甚至某些名校大学生都是通过这样的方式获得了毒品购买的信息。

为什么会出现同样情形处理结果不一样的情况？这就是我刚才说到的，这个事实不是你预先设定的，这个事实是事后由证据构建的。如果你用证据构建出来的事实满足不了罪名就不用讨论法律适用，不用再去进行限缩性解释了。从证据法角度来说，这对当事人是最有利的处理方案。

走私毒品罪，从调查的视角，我会询问当事人是否知道这个东西是干什么用的。当然，最有利的回答是治病的，有抑郁症，晚上睡不着觉，同时还有证据证明吃了这个药没用、吃了那个药没用，很多案件都会用到类似的证据证明你的目的就是治病，其他药不能满足你的需要了，买这个药就是为了治病。证据法上，在询问的时候一定要获得当事人对这个事情的确认，你买这个东西不是因为它是毒品，你买它的目的是为了治病，是为了睡觉。这是刚才讲到的对毒品的主观认知问题。

在走私犯罪里面还有一个很重要的，刚刚车浩老师不断强调的，就是海关的问题。你知不知道它是进口的东西，知不知道它是从边境进来的。我们收到的是什么东西？是快递。这些案件里所有当事人收到的都是快递，我怎么知道这个快递是海外的还是国内的？其实很多海淘，刚才罗翔老师说让他太太千万不要海淘了，实际上很多海淘的快递到境内会马上换单，你明明是从德国买的东西但收到的时候已经换成中通快递单了，很可能造成我不知道它是海外的。比如我在学院路，以为这个东西是从昌平寄过来的，是国内快递。大家知道这个差别有多大吗？如果收到的是国内快递，证明是在国内买的LSD，处罚措施是行政处罚，可能是500块钱的罚款或者是拘留几天。但假如快递是从德国买来的，面临的可能是有期徒刑。

如果从证据法角度去讲，我会说这个事实是这样的。首先这个当事人知不知道这个药品是干什么的，我们得要确认这个事实。其次，这个快递到底从哪里来的，警方说，我查了是从德国寄来的，但对于购买人来说确定无疑是国内一个人寄给我的，为什么？因为大量交易是通过微信进行的。即便是通过翻墙软件跟别人交易，但大家知道用翻墙软件不能够证明这一定是在国内或境外两个人之间的谈话，所以仍然不足以证明你明知这个物是从境外进口的。所以如果我们从建构事实的角度去讲，我会尽最大的努力去讲，这其中的关键因素，就是我们的主观事实。如果这个主观事实被法律确认、被法官认可就变成了一个法律事实。如果法律是事实这样的：这个人买这个药，仅仅只是因为这个药可以用于帮助睡眠，也以为这个药是从昌平寄过来的，这种行为其实是不能入罪的。这就是我希望在最开始的时候，从证据法的角度来减轻当事女孩的责任。

另外也提示大家，也是我们研究类似案例发现的，如果这个人一出事会找到律师，我们会告诉他这个罪名构成要件是什么，哪些行为已经触犯法律了，哪些行为可能是受到保护的，哪些轻、哪些重，但是，当事人往往在找到律师之前就被公安机关控制了，而学侦查的人都知道警察会怎么对当事人进行讯问。所以很多案子里面律师都要求排除非法证据。在走私毒品犯罪里也出现了排除非法证据的情况。杜雪儿案确实排除非法证据了。体现在这个案件里，就是走私毒品的主观认识问题，你在网上查LSD的用途，因为这是一个很重要的主观认识，你知道它是毒品吗，你知道它有什么致幻作用、对神经的伤害作用吗？在杜雪儿的一次供述里，她说我查了，查了网站上是怎么说的，这个是为了证明她主观方面的明知。但是警察用了引诱律师在这方面很成功，这个供述被排非了，因为录像里面有一个很明显的诱导，就是我们说的“欺骗”“引诱”，当然不是对她进行了刑讯或者晒、烤，但是很明显的欺骗引诱，被录下来了，所以这个供述被排掉了。虽然这个供述被排掉了，但是后来警方根据这个线索往下找到了其他证据能够综合印证她是明知的，因为杜雪儿身份比较特殊，她是艺人，现在社会对艺人的要求特别高，经纪人天天跟她讲黄赌毒不要碰，所以杜雪儿有比一般人更高的义务，所以控方最后通过其他证据定她主观上的认识。而且她有一个致命的证据是她不停地在网上查国际快递单，去查海淘，查多长时间到货，一个多月，如果性急的人会在网上搜海淘号到哪里了，杜雪儿案件里对她不利的证据是她到网上搜了海淘的订单，看到哪儿了，到交换局了、又进入中国海关了，这个意义上很难说她不知道这是毒品。另外很多人收快递，尤其是碰到比较敏感快递时会用假名，杜雪儿在这里面确实用了假名，希望能够规避麻烦。最后这个案件我们觉得成功之处在于排除非法证据了，这证明未来案件里欺骗引诱获得主观认知的证据有可能获得排除非法证据的结果，但最后定案是根据其他的证据，包括邮件就是从国外入境的，这一事实。

另外一个获得不起诉决定的案件也是因为这个快递虽然是从香港过来的，但中间撕了一次快递单，进了国内之外用了中通的快递单，最后没有证据证明他明知这个东西来自于境外。所以这个案件证据不足。

这是从证据法角度谈的个人观点，谢谢罗翔老师。