导读

在刑事辩护实务中，律师在无罪辩护的前提下，“话锋一转”对量刑发表意见，这种辩护方式似乎无法自圆其说：一方面认为被告人无罪；另一方面又发表被告人存在从轻、减轻或者免除处罚情节等意见。

这种看似矛盾，想两头讨好的辩护，有业内人士戏称为“骑墙式”辩护。在传统上普遍会被认为，这种看似两头讨好的辩护方式，由于态度不够旗帜鲜明，会冲淡了无罪的意见，反而会落得个两头不讨好的结果。

所以，这种辩护方式往往被业内所诟病，甚至有时在法庭上还会被审判人员制止。但是，由于定罪权是在法庭而不是律师，律师的无罪辩护意见并是百分百得到法庭的采纳。

尤其是在目前我国无罪判决率极低的情况下，如果律师作无罪辩护时，不对可能存在的有利于被告人的量刑情节发表意见，则可能在法庭作有罪判决时，会忽略掉一些本来对被告人有利的量刑情节，这实际上是不利于维护被告人合法权利的。

基于这样的原理及现状，我国法律在制度设计上，实际上是允许这种辩护方式的存在的。而随着前些年量刑规范化改革，法院定罪、量刑分别审查，这种辩护方式慢慢为审判实践所接受。

本文提供一个前几年笔者办理的真实案例，被告人被指控诈骗近150万元，法定量刑幅度为10年以上有期徒刑、无期徒刑，公诉机关建议量刑11年-13年，律师为当事人作无罪辩护。

该案出现了当事人认罪而律师坚持无罪；律师作无罪辩护，判决书仍认定当事人自首情节，并排除大部分涉案金额，判处当事人有期徒刑２年，判决生效半年当事人得以恢复人身自由与家人团聚。

为保护当事人隐私，本文在保持基础法律关系不变的基础上，隐去当事人真实姓名并对一些细节作了处理。

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案件回放

甲某在某县从事个体经营，开着一家酒类及日用品批发零售的店，其爱人亦与他人合伙经营公司，家有两个年幼小孩，在县城有房有车，一家人原本过着幸福的生活。

2015年6月份的时候，甲与曾经到店里消费的顾客乙某开始合伙投资，乙某通过银行将投资款转到甲的个人实名账号，由甲进行操作，获利后双方进行结算分红，银行流水可以体现出双方资金往来情况。

2016年3月因共同合伙经营产生亏损，乙认为是甲在执行合伙事务造成，遂召集人员强行与甲进行结算。

甲称实际上造成的损失应该在40万左右，但乙召集的一帮人限制其人身自由并采用威胁手段，以乙实际投入的本金并加收每日2%(相当于年率730%)且以利滚利的方式进行计算，让甲写了一张借条，载明甲向乙借款196万元。

2016年4月初的一天，乙某再次召集人员强行要求甲某按196万元借条“还款”，无果后一干人等一起来到甲某家里，甲某丈夫了解清楚事情原委之后，主动报警并带当事人一起到公安机关。不料公安机关反以甲某涉嫌诈骗为由将甲某刑事拘留。

甲某丈夫通过朋友辗转找到我们，律师经过分析，接受了甲某丈夫委托，担任甲某的辩护人。

接受委托后，我们第一时间到某县看守所会见了甲某，详细了解案情后，作出初步判断认为该案系合伙人之间的民事纠纷，不应以刑事手段干预，并向办案单位表达了意见，但未获采纳。律师为甲某申请取保候审未获准许。

之后，律师及时起草《建议不予批准逮捕ＸＸＸ的律师意见书》，从犯罪主客观要件、罪与非罪和界限等方面作了充分的阐述，并及时提交给检察院审查批捕部门，但仍未得到采纳。

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指控意见

该案经过侦查、审查起诉、退回补充侦查等过程，最后起诉书指控，甲某在本案中一共涉及三起诈骗，分别是：

１）甲某与乙某合伙做生意，骗取乙某120万元（注：实际“借条”金额196万），用于它途；

２）以合伙做生意为由，骗取丙某23万余元，用于偿还个人债务；

３）以为丁某套取信用卡现金为由，将套取的现金4万余元用于偿还个人债务。

以上各项累计近150元（按借条金额达200多万元），指控如果成立，甲某的行为属于数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，量刑幅度在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

因此，公诉机关向法院提出量刑建议，建议法院对甲某处11-13年有期徒刑，并处罚金。

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辩方意见

律师首先对本案定罪部分作无罪辩护，主要辩护意见认为：

指控的第一、三起均属于合伙纠纷，且第一起的所谓被害人乙某涉嫌犯罪，应当依法追究。

而第二起指控也是典型的民间借贷纠纷。因此，所指控的三起涉案事实，均不符合诈骗罪的构成要件和法律特征，起诉书指控的罪名依能成立。

此外，律师针对量刑仍发表意见认为：

本案是甲某丈夫认为乙某等人涉嫌违法犯罪先报警，然后主动带甲某去公安机关，其行为符合主动投案的法律规定。

而在本案中，其开始虽然不认罪，但并没有否认基本事实，以及律师的无罪辩护，均是对行为性质的辩解，并未否定事实本身，应属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚，并提出了其它从轻意见。

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审理过程

该案在一审过程中，一共开庭四次，第一次开庭后，公诉方两次建议法庭延期审理，中途有变更出庭检察员，又经批准延期一次，一审审判阶段历时将近一年。

在第一次开庭前，我们依法向法院申请乙、丙、丁三位所谓的被害人出庭接受质证（案卷中将三人列为证人）并获准许，辩护人在法庭调查中，通过对三人交叉问话，基本还原了案件事实，更坚定了我们对此案作无罪辩护的信念。

但是，在第三次开庭前，律师去看守所会见甲某，甲某告诉律师，由于一些原因（略），她准备在法庭上认罪。律师虽然感到有点遗憾，但对甲某及其亲属的决定也表示理解。经征求甲某及其亲属的意见，同意律师继续作无罪辩护。

因此，在第三次庭审中，出现了被告人在庭上认罪，而律师仍为其作无罪辩护的场景。

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判决结果

虽然律师一直作无罪辩护，但一审判决仍认定甲某有自首情节，并将指控的第一起和第三起事实涉案金额120多万元予以排除，但认定了第二起23万余元。

这样量刑幅度由10年以上有期徒刑或者无期徒刑变成3-10年，加上自首情节及与“被害人”达成还款协议并取得谅解等，最后一审法院对甲某减轻处罚，判处有期刑二年，甲某再过半年即可以恢复人身自由与家人团聚。

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几点体会

一、无罪辩护没有全部获得支持，并不必然导致加重当事人的刑罚

本案中，如果不是律师坚持无罪辩护，毫无疑问，即使从轻量刑，甲方的刑期也应该在十年左右。

很显然，这个案件中律师的无罪辩护，最终产生了显著的轻判结果。

当然，这样的结果与律师坚持的全案无罪的结果还有差距，但能够排除大部分涉案金额显著减轻量刑，在审判实践中已属不易。

二、不是任何案件作无罪辩护都会有本案这样的效果

本案中之所以当事人能够以认罪换取轻判，律师认为在本案中提出的无罪意见是有事实和法律依据作为基础的。

否则，如果被告人的行为明显已构成犯罪，被告人或者辩护律师仍坚持无罪意见的，此时被告人的量刑则可能会被从重。

因此，并不是每一个案件都适用这样的辩护方式，每个案件都有其特殊性，采用什么样的辩护方式，需要结合案情进行慎重地考虑，否则效果可能适得其反

三、当事人认罪而律师坚持无罪辩护的法理基础

一方面，被告人一般法律知识有限，对自己的行为性质难以在法律上作出正确的认识和评价，而真正的定罪权在法庭，因此理论上存在其“认罪”并不一定得到法庭支持的可能。

另一方面，被告人因为人身自由受到限制，不排除其“认罪”系来自于某种心理压力甚至受到某种威胁的可能性。

因此，即使认罪，法庭亦有必要全面审理后，依据事实和法律作出认定。此时，律师独立于当事人发表无罪辩护意见，有助于法庭依据事实和法律、综合各方意见作出准确的认定。

四、当事人认罪而律师坚持无罪辩护的职业伦理基础

律师的辩护意见虽然独立于当事人，但律师的辩护权来源于当事人的委托，如果律师意见与当事人意见出现冲突时，在律师释明后当事人仍坚持其意见的，律师应当尊重和征求当事人意见，这是律师的职业伦理基础。

本案中，在第三次开庭前，律师获知当事人拟在法庭上认罪时，律师如实向当事人阐明无罪的观点，并告知其可能产生的法律后果。

当事人接受律师的意见和方案则按方案执行；如果当事人不接受律师的方案和意见，而律师又认为其要求不符合律师的专业判断时，会建议当事人解除委托关系。

五、关于当事人认罪

可能有很多读者特别是理想主义者们，会对当事人最后主动认罪换取轻判不是很理解，质疑既然认为无罪为什么违心认罪？

但是，作为有十余年执业经验的律师，对于当事人最后的决定是能够理解的，毕竟当事人已被羁押一年半之久，出于对自由的渴望以及对可能失去更久自由的恐惧，她最后选择妥协，并不为奇。

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附：骑墙式辩护的法律依据

《刑事诉讼法》第一百九十三条 第一款：

法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百三十一条第二款规定：

对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条：

辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第十三条：

完善法庭辩论规则，确保控辩意见发表在法庭。法庭辩论应当围绕定罪、量刑分别进行，对被告人认罪的案件，主要围绕量刑进行。法庭应当充分听取控辩双方意见，依法保障被告人及其辩护人的辩论辩护权。

《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发[2017]5号）第十八条第二款：

法庭可以在审理过程中归纳控辩双方的争议焦点，引导控辩双方针对影响定罪量刑的实质性问题进行辩论。

《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第四十四条：

被告人当庭不认罪或者辩护人作无罪辩护的，法庭对定罪事实进行调查后，可以对与量刑有关的事实、证据进行调查。被告人及其辩护人可以当庭发表质证意见，出示证明被告人罪轻或者无罪的证据。被告人及其辩护人参加量刑事实、证据的调查，不影响无罪辩解或者辩护。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》四：

适用普通程序审理的案件，在法庭调查过程中，可以根据案件具体情况先调查犯罪事实，后调查量刑事实；在法庭辩论过程中，也可以先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。

被告人认罪或者虽然不认罪但同意参与审理量刑问题的，按照被告人认罪案件的程序审理量刑问题。

被告人不认罪且不同意参与审理量刑问题的，合议庭应当告知其有权提出从轻、减轻、免除处罚的意见和理由，记录在卷后，法庭审理继续进行。

文金发 莫军勇