几年前，我接手了一起故意杀人、受贿、非法持有枪支弹药案的二审辩护。这是极其少见的指控高官自己直接杀人案，在社会引发的影响很大。

当时一审已经宣判，以故意杀人罪判处被告人死刑立即执行。被告人及其家属对判决不满，认为办案程序违法，存在大量非法或虚假证据，法院审理过程草率，委托我在二审强力抗辩，还是那句话，“死也要死个明白”。

离奇的案情

因为引发社会关注和判处极刑的罪名都是故意杀人罪，我在后面的二审和死刑复核阶段辩护的核心也是这个罪名，所以我们的叙事也只围绕故意杀人罪进行。

先说控方和一审判决认定的故事情节。

有一天深夜，某省警方证实，一位省级前高官涉嫌故意杀人被公安机关羁押。后检方指控，被告人和被害人在交往中产生矛盾，被告人为摆脱被害人纠缠而起杀意，并为此准备了六四式手枪、转轮手枪及子弹等工具，在一天下午，驾驶黑色奥迪车从省城出发，次日凌晨到达被害人所在的另一城市。晚上九时许，被告人和被害人约定在一个立交桥附近见面，争吵中被告人用转轮手枪向被害人射击未能打出子弹，又用枪身击打被害人头部，被害人挣脱后跑到立交桥东侧桥面上，拦停一辆起亚车，并向车内三人求救，被告人持枪要杀她。被告人开车赶到后，持枪威胁起亚车内人士不要管自己家事，车内人下车询问情况，被害人趁机钻入起亚车驾车逃离，被告人驾驶奥迪车追赶。逃离过程中，被害人用手机拨打110报警，并给母亲打电话称被告人持枪要杀她。

此后，被害人驾车进入一小区，因无路可走被逼停，被告人持六四式手枪朝其射击，致其死亡，被告人将尸体拖到奥迪车内，奥迪车开出小区，到达郊区农村一个在建停车场内。被告人将尸体放在停车场南侧土坡下，持六四式手枪又朝尸体头部射击两枪，后泼洒汽油焚烧尸体，并用建筑垃圾掩埋。之后，被告人将作案手枪等物品丢弃，后更换奥迪车车牌，驾车逃跑。第二天7时许，在高速路一收费站处被截获。经鉴定，被害人系因枪弹致胸部贯通创、双肺破裂急性大出血死亡。

过了一年半，一审法院宣判，认为被告人持枪追杀并在居民区开枪杀死被害人，抛尸时又开枪射击，并用汽油焚尸灭迹，杀人性质、情节特别恶劣，手段特别残忍，罪行极其严重，社会危害性大、影响极其恶劣，且拒不认罪，应当依法严惩，以犯故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身。

控方的证据

一是110报警记录。显示案发当晚21时许，公安局指挥中心接到证人于某电话报案称，在高速收费站附近，有一名女子头面部有血、披头散发，该女子将其乘坐的汽车拦下，向其求助，称有人要杀她，后该女子乘人不备将其汽车开走。约20分钟后，该指挥中心又接到一女子电话报警称，前高官被告人持枪要杀她，让快点儿救她。随后自称女子的母亲、姐姐再次重复报警。侦查人员到事发小区后，发现地面有血迹，疑为枪击现场。

公安机关布控后，第二天凌晨7时许，特警队员发现黑色奥迪车疑似嫌疑车辆，拦截盘问后，发现车体多处出现刮蹭痕迹，车身有碰撞后留下的痕迹，车门处有零星血迹，驾驶员即是被告人。

二是物证和现场勘验、检查笔录。显示枪杀现场地面上和起亚汽车内有多处可疑血迹，焚尸现场有可疑血迹，抛物现场提取的一个汽车脚踏垫、一个汽车灰色座垫、两个汽车灰色靠背垫上有可疑血迹，被告人右手拇指、无名指甲末端擦拭物上有可疑血迹及DNA，这些血迹均来自被害人。

在焚尸现场，侦查人员还发现在土坡下尸体上覆盖大量土和砖块，尸体及周围土壤散发有汽油味。在土坡下发现一枚弹头和两枚弹壳，在尸体附近提取一个白色尼龙袋。

在抛物现场，侦查人员提取有红色血迹附着的迷彩服上衣、迷彩胶鞋、汽车后排座垫、绿色胶面手套，手套内的物品有被害人身份证、姓名被告人的火车票一张等。

三是鉴定意见。显示抛物现场提取的两个红牛饮料瓶表面附着物的DNA、奥迪汽车内侧提取的口罩内侧表面附着物，三星黑色手机表面附着物的DNA均来源于被告人。抛物现场提取的包裹枪弹的白色塑料薄膜上，有一枚手印为被告人所留。

四是证人证言。乘坐起亚车的证人于某、李某、宋某的书面证言称，案发当晚，被害人在高速路上求救时，追来的奥迪车男子拿着手枪指着证人李某说这是他们的家属，不要管。由于当时天黑，那个男子戴着帽子，三位证人无法辨认出该男子。于某和李某均证明，被害人说要杀她的人是原高官被告人。被害人的母亲也证实了女儿让其打电话报警的过程。

枪杀现场的目击证人王某当时正在小区玩耍，他称一辆白色起亚车从小区北门过来，开到死胡同里车停下，又从小区北门进来一辆黑色奥迪车，停在白车后面。从黑车上下来一个穿迷彩服的男子，手里拿着枪，跑到白车驾驶位旁边，从窗户的位置对着驾驶位开了一枪，但王某当时没听到玻璃碎的声音。另有枪杀现场目击证人称，他听到“咣”的一声撞车的声音，紧接着又听见“砰”一声疑似枪响，他跑下楼，看到一男子从白色越野车驾驶室位置拎下一个人，“被拎的人没看清楚是男的还是女的，就看见那个人一动不动”。

五是侦查试验笔录。为确定证人王某能否在当时环境和位置下看清作案人下车后掏手枪向白色起亚车驾驶员位置开枪射击的动作，侦查人员进行了侦查实验，结果是可以看清。

六是辨认笔录。被告人对所有案发现场均进行了辨认。

七是视听资料和电子数据。侦查人员从被害人手机中发现她与被告人有暧昧内容的通信和通话录音文件，在三个月前的几次通话记录中，被害人称发现被告人与另一女子交往并赠与房产等，被告人否认，二人激烈争吵，被害人表示要向中纪委举报，并向被告人索要财物，二人矛盾激化。案发前，两人有多次通话记录。

八是被告人供述。被告人在侦查阶段有13次对自己不利的供述。口供，在前期供述中，承认他与被害人有男女关系，案发前，俩人关系紧张，因为被害人总是向其借钱且数目很大，还拿一些事情要挟他，并录下俩人的通话，把他折磨得“什么也不是”，等他看清的时候已经来不及了。案发当晚，俩人在约好的地点见面，被害人上车后就向他借400万元，并称会在网上炒作，给其制造负面影响，由此激化两人之间的矛盾。后双方车辆停在小区后，他下车把被害人驾驶室那侧的车门拽开，拽她下车，被害人突然从被告人衣兜里把六四式手枪掏出，在两人抢枪过程中，枪走火了，打到了被害人身上。之后，被告人从被害人手里把枪拿过来，把她拖放到奥迪车后座上，开车拉着她，想送她去医院。出小区后，驾车走到市区一个不认识的地方，看见被害人没动静，感觉她应该死了，就到一个村子附近，把她抱到路边土坡下，自己爬到路边土坡上抽烟，越想越气，恨自己没有能力把俩人之间的矛盾摆平，还恨被害人贪得无厌，为了泄愤，才抛尸、焚尸。但在后期口供中，被告人称前述这些供述是在侦查人员逼供、诱供、威胁的情况下作出的，自己与被害人的矛盾只是普通纠纷，两人感情上和交往上分分合合，其没有杀害对方的动机，真实情况是被害人的男朋友因对被告人和被害人之间关系不满，先在车内挟持了被告人，后又杀死了被害人。被告人辩称，六四式手枪是建档公务用枪，易于追查来源，如果使用，必会暴露持枪人，自己曾做过警察，不可能在大庭广众之下冒着被社区监控摄录直接暴露自己的风险而使用该枪。

控方认为上述证据证据确实、充分，能够锁定被告人是唯一的杀害凶手。一审判决完全支持了控方观点。

律师的抗辩

我和搭档在仔细阅卷和多次会见被告人后，针对故意杀人制定了辩护方案。考虑到被告人确实持有枪支，在枪杀现场出现过，在有作案痕迹的车辆里被抓获，以及做过有罪供述等情况，做无罪辩护很难，只能把目标定为改变死刑判决结果，刀下留人。策略上，是以现有证据存在重大瑕疵，有的涉嫌非法取证，有的存在较大矛盾，加起来难以形成闭合的证据链，无法得出唯一结论为由，使合议庭产生合理怀疑，不能排除是第三人作案或者被告人与第三人共同作案的可能性。路径上，则针对非法证据、证据不能、证据关联性不足等方面，分别击破，削弱主要证据的证明力。

一、被告人有没有杀人动机？

一审判决书认定被告人起意杀人，是根据被害人手机中的录音材料推理出来的。录音材料是被害人与被告人的电话通话内容，只记录了两人产生矛盾的争吵，没有反映出任何你死我活的威胁语言。被告人的口供也从来没有承认过两人矛盾达到白热化程度、其有置对方于死地的想法。

证据显示，电话吵架后，两人依然有正常的通讯往来。到案发前，被告人告诉被害人要来看她，被害人还帮他预订了宾馆，并按照约定单独去出来见面。

可能警方意识到在犯罪动机上缺乏证据，难以证明预谋杀人，就在有录音资料的手机上打主意。这个手机是被害人放在家里的，案发后其两个姐姐去收拾被害人房间，发现有手机、笔记本电脑等物品，就联系警方上交了，希望对侦破案件有帮助。上交给警方时，两个姐姐在笔录里做了明确说明，这是她们整理妹妹住房时无意中看见的手机和电脑，不知道里面有什么内容。侦查人员正苦于找不到被告人杀人动机，打开手机检查，幸运地找到了录音资料。

但鉴于录音资料里也只是争争吵吵，离杀人犯意还远，警方就希望能找到被害人已明显感受到对方充满杀意、自己临出门前故意留下证据线索的材料。接下来的时间里，警方就三番五次把两个姐姐叫来做笔录，不断引导。在对一个姐姐的第四次询问中，问你妹妹在案发当天放在你家一部手机，是她特意放你那的吗？姐姐回答不是，那手机是她落在她自己家的。在对另一个姐姐第三次询问中，问你妹妹为什么把手机和电脑放在你那？姐姐回答，她没有把手机和电脑放在我这。其他证据里，也显示出被害人是正常出门去见被告人，没有特意提前给任何家人朋友留话。

我们在二审庭前会议和庭审中强调了上述证据情况，认为一审判决书认定被告人“遂产生了杀害被害人的想法”属于法官臆想。合议庭对此也比较重视，毕竟一审认定的是因为矛盾激化导致预谋杀人，但“矛盾激化”和杀人犯意却不好证实，反而证实了两人关系正常，女方毫无提防，有点尴尬。当然，最后二审裁定书照抄了一审判决的这一部分，也属无奈。

二、是不是预谋作案？

一审判决书认定，被告人产生杀人想法后，携带了六四式手枪、转轮手枪、子弹、多个车牌、汽油、衣帽等物，驾驶奥迪车从省城出发。

但经过二审质证，两把手枪上、子弹上、现场衣服上，均未检测到被告人DNA；六四手枪能查清来源，是被告人曾经持有的，但转轮手枪始终未查清来源，没有人见过这把枪，也没有证据能证明是被告人持有，而且，一个熟练使用枪支的人同时携带两把枪去杀人，似乎也多此一举。在抛物现场的车牌，查不清来源，无法证明是被告人曾经占有或使用。焚尸的汽油属于管制商品，警方从案发地沿途查到几百公里外的省城，也始终搞不清来源，在抓获现场的奥迪车上，也没有检测到曾经存放汽油的蛛丝马迹。

尤为可疑的是，在抛物现场的手枪和子弹的包裹物塑料薄膜上、胶带纸上、两件上衣和一只鞋子上、塑料桶上，奥迪车方向盘上，除了部分物品上有被告人DNA，均还有数量更多的神秘第三人的指纹和DNA，特别是在胶带纸上，只有被告人一个指纹，但有第三人的34个指纹。结合被告人多次供述其被一男性用转轮手枪绑架，警方调查了多名与被害人有过接触的男性，除了查出一些似是而非的花边故事外，没有人在指纹和DNA上能与现场提取物匹配。

最后，二审裁定书显示出为难，没法再像一审那样写被告人从省城出发时携带了这么多物品，只写了其“准备了六四式手枪、转轮手枪和子弹”三样东西。但对于转轮手枪怎么来的这个关键问题，为什么是被告人持有而不是他人，有哪一个证据能与被告人关联上，二审并未提及，轻轻一带而过了。

三、现场有无第三人？

除了抛物现场出现的大量可疑第三人指纹和DNA，再来看看证人证言对有无第三人是如何描述的。

首先看在高速路上乘坐起亚车的三个现场目击证人于某、李某、宋某。这三人在案发当晚配合警方所做的证言笔录中，均一致证实，他们面对面一两米距离内看见的作案人40岁到45岁左右、身高一米六到一米六五、本地口音等。而被告人已经64岁，身高一米七一，说普通话。显然，三名证人分别描述的体貌特征与被告人相去甚远，无法吻合。案发第二天，警方又组织这三名证人进行辨认，面对被告人，三个人均未辨认出是头天晚上的作案人。

但警方不会接受有另外一个作案人的可能性。怎么办呢，只能改变这三个非常重要的证人的说法，因为全案只有这三个人近距离目击过作案人。于是，从辨认失败后开始，警方连续把三人叫到公安机关，就同样的事实，不断问，不断做新的笔录。从3月到7月底，于某被叫去做了六次笔录，宋某被叫去做了八次笔录，李某被叫去做了五次笔录。渐渐地，在提示之下，三个人的证言对作案人的描述，一点一点向被告人的体貌特征靠拢，先改说不清楚那个人的年龄是多大，下次再改说身高一米六五到一米七，再下次改说不是本地口音，是普通话。终于，三个人的证言内容与被告人特征基本相符了。在完成任务后，疲惫的证人宋某说，“我希望公安机关以后别再找我了。”高兴的办案人员把这句话也给记录了下来。

被告人辩称，其从省城出发时，坐进车里即被人挟持，后来知道该人是被害人前男友，气氛缓和之后，改为他坐在后面，挟持者开车。那么，无论是谁开车，谁坐在后面，在案发现场，车上除了被告人，是否还有另一个人呢？

上述三位目击证人中，于某和宋某均证实其没有看到车内还有没有其他人，李某则证实其在作案人打开车门下车的一刹那，看见奥迪车内包括后座并没有另外一个人，并且，作案人下车后，走到起亚车门外，拿枪对着坐在后座的李某头部进行威胁，让他们不要管闲事。李某的证言说明了其本人还没来得及下车，是坐在起亚车的后座时，看见奥迪车里没有其他人的。

针对李某证言的疑点，我们决定去案发地城市寻找李某进行核实。为了取证安全，我们没有提前联系李某，而是直接打车到达他所在的村镇，在大街上打听李某的住址，很巧的是，正打听时李某从街道另一头走过来了，我们迎上去用手机马上开始录制采访视频，询问他在案发当晚看见的情况。李某在采访视频中答复，他从来没有对警方说过看见奥迪车里没有人的话，不知笔录怎么来的，案发当晚天比较黑，根本无法看见在高速路上距离自己两个车道之外的奥迪车内是否有别人。为了更好地说明现场情况，李某带领我们律师坐车来到高速路现场，指明两车位置，当时奥迪车停在起亚车左前方，两车错位相距十余米远。

我们把视频提交法庭后，检察机关感觉较为被动，研究后提出让李某出庭作证。到二审开庭时，李某果然出庭，但说法上做了相反改变，说他当时不是坐在车里，是站在车外，看到奥迪车上除了下车男子以外没有其他人。至于为什么跟以前的笔录也不一样了，他就不解释了。

再来看看警察的证言。奥迪车从枪杀现场逃离后，有三名警察开着警车追击，路上遇到红灯，两车接近并一度相抵，警车碰到了奥迪车尾部。但即便这么近的距离，又是在城市道路有路灯、警车开着前大灯的情况下，三名警察证实依然看不清奥迪车后座上有没有另外一人。

最后还有两个人的证言。一个是被害人的母亲，在案发第二天的笔录中证实，被害人给她打电话说被告人“派人要杀我”，让她报警；做笔录的侦查人员也在笔录中重复和强调了一遍被害人说的是“派人要杀我”。但后来在赵某提出是第三人作案后，警方对证人如法炮制，8月份又找被害人母亲重新做笔录，把“派人”两个字弄没了。另一个是枪杀现场远距离目击者王某，一个11岁的儿童，除了证实作案人朝车窗里打了一枪，还证实其看见奥迪车里没有其他人。警察在近距离都看不到奥迪车后座有没有人，一个小孩距离较远是怎么看清的？因为争取不到面见儿童或者儿童出庭作证的机会，我们就前往枪杀现场实地观察，测量了小区内儿童当晚所在的亭子位置和奥迪车停放位置，其间距离为十多米远，又观察了小区灯光较暗等情况，认为在晚上九点左右的黑暗环境下，小孩子根本不可能看见远处的奥迪车里有没有人。我们把现场画图和文字说明都提交了法庭。

对于以上多组证据都既无法证实也无法排除有第三人作案的情况，二审法院在后来裁定时认为，“证人由于认知、记忆、表达等因素，多次作证内容不完全相同，存在补充、修正等情形，符合言词证据的特点。”

四、被告人真的辨认了现场？

案卷中有被告人的多份辨认笔录和同步录音录像，意图证明是被告人引领侦查人员前往枪杀现场、焚尸现场和抛物现场，进行了现场辨认。

但被告人对所谓的现场辨认做了否认，说他并不知道前往各现场的路线，更不知道抛物地点，不是他引路前往现场，而是反过来，由侦查人员开车带他到的现场。在辨认笔录上，也能看到被告人在签字处写下了是侦查人员带其到达现场的文字。

我们仔细查看同步录音录像后，发现侦查人员没有录制从羁押地点出发、然后一路到达现场的不间断录音录像，无法证实是被告人带路。所有的录音录像都是到达现场之后的情景，并且反映出很大的问题，能够看出是侦查人员采用了冷冻方法取得的辨认笔录。当时北方还很冷，侦查人员带领被告人两次在现场进行辨认，在场几十名办案人员都穿着厚实的冬季衣服和皮鞋，唯独被告人上身穿着夹克、下身仅穿一条秋裤、脚上穿着凉拖鞋。被告人就是在这种情况下进行了“指认”，但指认是否准确，是否与实际的尸体位置、枪支位置、衣物等位置相吻合，从录像上又无法体现出来。

被告人回到监室后，因为极度寒冷，导致下肢临时性瘫痪，上厕所都得由同室人员搀扶才能完成。

五、供述是否具备合法性？

在重大的暴力性案件中，拿掉被告人有罪供述后，是否还能依靠其他的大量证据做到确实、充分，还能认定基本事实，是衡量这个案件是否经得起考验的重要标准。

本案中就存在这样一个比物证和人证更致命的问题，即有罪供述的合法性。被告人一直辩称他的13次有罪供述是疲劳审讯、刑讯逼供所得，如果情况属实，则系非法证据，不能作为定案根据，那么，这个案件的证据链更加支离破碎，完全支撑不起基本的指控事实，特别是有没有第三人作案的可能性，在证据上就变得更加扑朔迷离。

由于口供在本案中的重要性，排非程序成为上诉庭审的焦点之一，花费了控辩双方很多时间精力。主要围绕的焦点问题有以下几点。

第一个是被告人身上有伤痕的问题。主要是两个手腕处和两个脚腕处有疤痕，手腕处更明显。据其本人介绍，这是被抓后办案人员故意用手铐挤压造成的，以迫其作出有罪供述。我在看守所里会见时，距离他被抓已经过去了六百多天，手腕上的伤痕依然清晰可见。经征得民警同意，我把他双腕的伤痕拍了二十多张照片，提交给了法庭，并在庭审时请审判人员和检察人员都亲自现场察看了被告人双腕。

第二个是疲劳审讯的问题。抓捕后第一次讯问持续了22个小时，其间被告人身体被完全固定在审讯椅上，四肢不能动弹。

第三个是所外提审的问题。法律规定，犯罪嫌疑人被羁押后，讯问只能在看守所内进行，禁止所外提审以防止刑讯逼供。本案被告人被抓后第二天晚上至第三天早上，侦查人员以“出所辨认”名义，把他从看守所内提出，直接放入公安局办案区的讯问室，审讯时间长达13小时。其间，据被告人陈述，侦查人员采取了殴打措施逼取口供。对于这个情节，我们申请了法庭通知侦查人员出庭，后来两名侦查人员在法庭上证实了确实存在违法的所外提审，但两人没有说明提审时发生了什么，也没有向法庭提供讯问时应当做的录音录像来证明没有刑讯逼供情形。

后来二审裁定时，对以上三个事实都没有回应，只是简单地说了句，根据看守所的体检表和两名出庭侦查人员的证言，“证明不存在刑讯逼供情形”，13次有罪供述取得合法。

悬疑的话题

被告人关于被一男性挟持的供述，抛物现场出现的大量案外人指纹和DNA，说明本案中可能存在第三人；神秘的左轮手枪、汽车牌照、汽油桶，都不知道源头和持有人；奥迪车所经过的高速路、加油站等地点的监控镜头，既看不清开车人是谁，也看不清车内还有没有其他人；大部分证人包括追击奥迪车的警察的证言，也无法证实奥迪车里有没有另外一人；三名曾与作案人面对面的目击证人，在作案人没有戴墨镜口罩的情况下，描述的年龄和体貌与被告人相差较大，警方组织辨认时三人面对被告人也没有指认。还有，前面提过，被害人的母亲曾证实说被害人电话中说的是被告人派人要杀她，并不是说被告人本人要杀她。

由以上证据产生的疑问，促使我们在庭审中一直主张，第三人作案或者被告人与第三人共同作案的可能性没有得到排除，根据死刑案件的证据证明标准，死刑案件必须查明有无共同犯罪，以及共同犯罪人的各自地位、作用。在没有查明情况下，把被告人当作唯一作案人，并执行死刑，万一哪天跳出来一个人，说被害人是他杀的，怎么办？

二审法院裁定认为，公安机关对提取的可能与案件有关的物证均按规定送检、鉴定，相关证据已附卷并随案移送，“对不能提取、无条件提取，不具备鉴定条件，无鉴定结果的证据已作相关说明”，因此可以定案，不存在第三人作案的可能。但实际上，庭审刚结束时，参与开庭的人在外面议论，有多人觉得案情比较复杂，难说一定是一人作案。

毕竟，判决中出现那么多的不能提取、无条件提取、不具备鉴定条件、无鉴定结果的说法，还是非常罕见，等于从侧面证实了还存在不少解释不清的东西。

在北京与几名教授讨论本案时，一位教授认为我们的辩护是幽灵抗辩，是自己没有举证、控方又无法举证的辩解。

幽灵抗辩的名称来源于台湾的一起走私案件，被告人声称其不是走私，而是在海上遇上海盗，海盗将其鱼获抢走，并丢到自己船上一千盒香烟，并非自己走私香烟。法院认为检察机关无法证明被告人的抗辩理由不存在，因此判被告人无罪。由于被告人提出的辩解往往虚无缥缈，类似幽灵，难以查证，常常使得审判人员左右为难。

在本案中，被告人提出的第三人作案，更像是幽灵抗辩，把举证责任推到了控方。但辩护人提出的观点，则是基于现有证据出现的疑点，使证据链无法闭合，不能排除合理怀疑而得出唯一的结论，这与幽灵抗辩又有着很大的不同。

换句话说，幽灵抗辩只需要提出一个说法，讲出一个故事，让控方寻找证据去否定。这个说法不一定是“狡辩”，如果符合情理，控方无法查否，就会被动；如果不符合情理，法官则会运用经验法则，要么让被告人自己举证，要么直接否定辩解。而合理怀疑则是指，现有证据不能完全涵盖案件事实，有现象表明某种影响案件真实性的情况可能存在，且不能排除。从我们律师角度来说，就是不需要编排新故事，只看合理怀疑有没有被排除。无论被告人是否提出有第三人、第三人具体是谁，从全案证据上看，都没有排除两人以上作案的可能性。至于第三人是被害人前男友还是被告人同伙，是挟持与被挟持还是共同故意犯罪，在所不问。

或许这就是本案留下的思考。

赵运恒律师