周向阳律师
尊敬的审判长及合议庭：
水x东涉嫌贩卖毒品罪一案，北京市惠诚(成都)律师事务所接受本案被告人水x东亲属的委托，指派我作为其二审辩护人，现根据起诉书指控及一审判决认定的事实、量刑发表如下辩护意见：
无罪辩护观点：
1、从水x东上家程x山店铺查获的五箱“小白瓶”经鉴定，其主要成分为γ- 丁内酯，其中的γ- 羟基丁酸仅为微量，在γ- 羟基丁酸为微量的情况下，并不具有毒品的成瘾性，根据“小白瓶”的主要成分，“小白瓶”实际上是2021年5月28日新列管的第三类制毒物品是γ- 丁内酯。
2、“小白瓶”之所以一度成为网络上盛行的同志性用品，其根本原因在于γ- 丁内酯摄入人体后能迅速代谢成γ- 羟基丁酸，而不是因为“小白瓶”中意外含有的微量γ- 羟基丁酸成分。一审判决通过上家程x山处查获的五箱“小白瓶”中含有微量γ- 羟基丁酸就推定程x山出售的所有“小白瓶”就含有γ- 羟基丁酸并不能排除因配置“小白瓶”原料γ- 丁内酯不纯，本身就含有微量γ- 羟基丁酸的合理怀疑。
3、认定水x东从2020年5月开始就知道“小白瓶”中有γ- 羟基丁酸的证据不足，否则无法解释水x东为何又要在10月至11月期间多次搜索“小白瓶是违禁品”、“同志小白是违禁”等词条。
量刑观点：
如果二审法院仍以贩卖毒品罪对水x东定罪量刑，应当重点考虑水x东并非将“小白瓶”作为毒品贩卖给贩毒人员或者吸毒人员，而是作为性用品主要出售给特定的同性恋人群，其主观故意为间接故意，并根据“毒品含量明显偏低的，可以减少基准刑30%以下”规定，对其减轻处罚。
辩护词正文：
一、一审判决认定“被告人水x东多次贩卖毒品γ- 羟基丁酸，数量大”，辩护人认为，一审判决认定事实不清，将“小白瓶”中γ- 羟基丁酸含量为微量、主要成分为γ-丁内酯的液体认定为毒品的证据不足
1、“小白瓶”中γ- 羟基丁酸的含量为微量，根本形不成毒品的依赖性或者成瘾性，一审判决(p3)对检验报告的描述不客观，只说了“均检出γ- 羟基丁酸成分”，而没有如实描述“小白瓶”的主要成分为γ-丁内酯且γ- 羟基丁酸的含量为微量的事实，有欲加之罪，何患无辞之嫌。
“小白瓶”中γ- 羟基丁酸含量经鉴定为微量。根据无锡市公安局物证鉴定所锡公物鉴(化)字【2020】493号检验报告(卷三，p-)，对在程x山店铺查获的5箱“小白瓶”，送检的无色透明液体“主要成分为γ-丁内酯，其中检出微量的γ-羟丁酸(GHB)成分”，即“小白瓶”中的有效毒品成分γ-羟丁酸(GHB)仅为微量。何为“微量”?百度百科解释为，“微量是指在生物学与化学中，规定物质中含量在万分之一以下，百万分之一以上的组分”。
微量的γ- 羟基丁酸不具有毒品的依赖性或者成瘾性。毒品的三大特征，也即毒品的三大属性，分别为依赖性或者成瘾性、危害性、非法性，其中，依赖性或者成瘾性是毒品的本质特征，危害性是毒品的后果特征，违法性是毒品的法律特征。在γ-羟基丁酸含量为微量的情况下，“小白瓶”根本就不可能形成依赖性或者成瘾性。在制造毒品案中，2015年的《武汉会议纪要》新增加了对废液、废料的认定，这些废液、废料尽管含有毒品成分，但依法不计入毒品数量，在司法实践中一般将毒品含量0.2%作为认定废液、废料的参考标准，而微量则是低于万分之一，大于百万分之一，即<0.01%，>0.0001%，因此，在毒品含量为微量的区间范围内，根据存疑有利于被告的原则，不应当认定为毒品。
2、“小白瓶”的主要成分是γ-丁内酯，系γ- 羟基丁酸的前体，属于新列管的第三类制毒物品
从管制情况看，2021年5月28日《国务院办公厅关于同意将α-苯乙酰乙酸甲酯等6种物质列入易制毒化学品品种目录的函》中“国务院同意在《易制毒化学品管理条例》附表《易制毒化学品的分类和品种目录》中增列α-苯乙酰乙酸甲酯、α-乙酰乙酰苯胺、3,4-亚甲基二氧苯基-2-丙酮缩水甘油酸和3,4-亚甲基二氧苯基-2-丙酮缩水甘油酯为第二类易制毒化学品，增列苯乙腈、γ-丁内酯为第三类易制毒化学品”，由此，γ-丁内酯在作为香料、医药中间体被广泛应用的同时，也受到易制毒化学品的管制。
从化学属性看，百度百科：1,4-丁内酯，又名γ-丁内酯，是一种有机化合物，化学式为C4H6O2，分子量为86.089，为无色透明液体，用于生产环丙胺、吡咯烷酮等药品，也用作工业的溶剂、稀释剂、固化剂等，被列为第三类易制毒化学品管控。化学性质：可水解生成γ-羟基丁酸。安全特征：属低毒溶剂，有麻醉作用，对皮肤有刺激性并能经皮肤吸收。
由此可见，因γ-丁内酯在碱性条件下可以发生水解反应生成γ-羟基丁酸，因此被国家管控为第三类制毒物品。
3、“小白瓶”中主要成分γ-丁内酯摄入人体后水解成γ- 羟基丁酸才是“小白瓶”作为性用品曾经在网络上风靡一时的根本原因
“小白瓶”的用法。根据程x山的供述，为“有两种用法，每次2-3毫升，第一种是滴加在500毫升的果汁进行口服，还有一种是肛注，也就是直接滴在肛门里”，辩护人认为，“小白瓶”“催情、增加性欲、快感”的功效，并不是因为在“小白瓶”中有微量的γ-羟基丁酸，而是因为γ-丁内酯在机体内会水解产生的γ-羟基丁酸的缘故。
相关文献资料表明，大部分哺乳动物体内天然存在着少量的内源性GHB,它是脑中γ-氨基丁酸(GABA)正常代谢的产物;γ-丁内酯(GBL)摄入人体后能迅速代谢成γ-羟基丁酸(GHB),仅在摄入后10min内完全转化。而γ-羟基丁酸(GHB)对中枢神经系统有强烈的抑制作用，是我国管制的第一类精神药品，属于合成毒品。低剂量GHB(约0.5～1.5g)能引起松弛、平静、好色、中等欣快感、情绪热烈，令人舒适的睡意。高剂量GHB，如涉及DFSA案件中的GHB，副作用范围更广，可以引起松弛、欣快、混乱、嗜睡、恶心、呕吐、易激动、眼球震颤、外周视觉丧失、幻觉、短时健忘症、心搏徐缓、呼吸抑制、呼吸暂停、昏迷等。
4、从“小白瓶”中检测出微量γ-羟基丁酸原因分析，程x山出售的“小白瓶”中的 γ-羟基丁酸(GHB)不是程x山人为添加或者故意通过水解化学反应制造出来的，可能是因为购买的原材料γ-丁内酯不纯导致的，也有可能是装瓶后发生的少量水解反应所致
(1)程x山供述(卷一，p66-67)，配置“小白瓶”的配方是胡x处转让所得，配方是“一共2000毫升的液体，其中包括1800毫升的丁内酯，甜味剂和香精各100毫升，倒在一起搅拌均匀”，“但是因里面总是有沉淀物颗粒一样东西，所以后来我只放了香精，没有放甜味剂”，可见，程x山在配置“小白瓶”时并没有人为添加γ- 羟基丁酸(GHB)，也没有在瓶中加入水使其在装瓶后发生水解反应生成γ-羟基丁酸。
(2)本案不能排除因程x山购买的原料γ-丁内酯不纯导致其中含有微量的γ- 羟基丁酸的合理怀疑
最高人民法院发布的2021年十大毒品(涉毒)犯罪典型案例中的第六起案件为王飞制造、贩卖毒品案 ，起诉书指控，王飞多次以陆柒捌公司名义购买γ-丁内酯，将γ-丁内酯与香精混合，命名为“香精CD123”。2016年5月，王飞在隐瞒“香精CD123”含γ-丁内酯成分的情况下，委托广东康加德食品实业有限公司为“香精CD123”粘贴“果味香精CD123”商品标签，委托裕豪食品饮料有限公司按照其提供的配方和技术标准，将水和其他辅料加入“果味香精CD123”，制成“咔哇氿”饮料，在“咔哇氿”饮料中检出含量为80.3ug/ml至44000ug/ml不等的γ-羟丁酸成分。该案的一审判决书【案号(2018)川0105刑初765号】显示，王飞的辩护人为证明为支持其辩护意见，向法庭提交了如下证据：网购信息截图五份、司法鉴定告知书两份、司法鉴定意见书两份、鉴定费发票一张。其辩护人在庭审中陈述，其通过网络购买了五份-丁内酯和一份六甲基二硅氮烷，分两次委托鉴定机构对六份检材进行鉴定，经鉴定：从五份-丁内酯中检出-羟丁酸成分，从六甲基二硅氮烷中未检出-羟丁酸成分。上述证据拟证明-丁内酯含有-羟丁酸成分。尽管一审判决以“辩方提供的鉴定意见书所依据的检材来源不明，缺乏与本案具有关联性的印证，对上述证据，不予采信”，但辩护人认为通过网购的方式购买的γ-丁内酯可能的确含有少量的γ-羟基丁酸。
二、非法贩卖麻醉药品和精神药品，应当考虑贩卖者的主观故意和使用者的购买意图，否则可能客观归罪
(1)毒品和药品的关系。我们现在所谓的毒品曾经在临床上都是治疗疾病的药品，因在使用过程中发现其成瘾性，成为特殊管制的药品才演变为毒品。所谓吸毒是毒品滥用的俗称，是指非医疗用途的麻醉药品和精神药品以强迫性、持续性并不断加大剂量为特征的自行药物摄取行为，是一种慢性中毒的成瘾状态。
麻醉药品和精神药品本质上是药品，只有在被滥用的情况下，才变为毒品。
(2)《武汉会议纪要》中关于“非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题”规定对本案的定性具有指导意义
《武汉会议纪要》规定：
行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。
行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
在本案中，卖家水x东并没有将“小白瓶”作为毒品出售，买家也不是贩毒人员或者吸毒人员，其购买目的不是作为毒品滥用而是作为性用品而使用，在此种情况下，认定“小白瓶”系毒品失之偏颇。
三、水x东出售“小白瓶”数量认定
起诉书指控水x东出售58支“小白瓶”的数量是根据买家黄x、刘坤林、孙宝详、何显利、许x水等人的证人证言及转款记录，一审判决书也是据此作出认定，辩护人认为，黄x的证人证言真实性存疑，许x水关于2020年10月30日水x东以每支39元的价格向其出售“小白瓶”2支的价格不属实，而且缺乏客观性证据的印证，依法不应当认定。
1、黄x的证人证言内容存在无法解释的矛盾，缺乏真实性，不具有证明力
(1)黄x和张志生的证词都确认首次下单购买“小白瓶”的人是张志生而不是黄x，但为何是黄x接到陌生电话询问“上次买过小白瓶，要不要再买几瓶”?此为无法解释的矛盾。
(1)黄x陈述，她在2020年8月分两次购买了30瓶“小白瓶”，对方第一次发了10瓶，第二次发了20瓶，但黄x在2020年9月14日才付款1080元。辩护人认为，黄x关于对方先向其发货后收款的行为不符合交易习惯，更不符合情理，理由如下：在正规的交易平台下，的确存在下单收到货之后再付款的情况，但黄x向对方购买“小白瓶”是通过微信私下交易的，在黄x没有支付任何价款的情况下卖家就发货，这根本就不符合交易习惯，而且还共计发了30瓶数量较大的货，这更不符合情理，难道卖家就不担心买家收到货后跑路不付款?
(2)既然黄x喝“小白瓶”喝晕去医院输液，为何此后还要支付1080元货款，这严重不符合情理。
张志生证言，“后来又一次，我女朋友喝了晕过去，我还送她去医院挂水”，黄x证言，“有一次我用了之后，我晕过去了，我男朋友把我送到医院里面去的。后来我们就不敢再用了，剩下的就全部扔掉了”、事情发生的时间地点是“在2020年8月份，在我家中使用的”，辩护人认为，既然黄x在8月份喝“小白瓶”液体喝晕过去并去医院输液，通常的做法应当是找卖家讨要说法，要么是索赔，要么是拒付货款，但黄x的作法却是匪夷所思，不仅把剩余的“小白瓶”扔掉了，还在9月14号还全部结清货款1080元!
(3)黄x以每瓶36元的价格购买“小白瓶”存疑
水x东出售的“小白瓶”都是从程x山处进的货。从2020年5月28日水x东和程x山的聊天看，程x山给水x东的单价为“箱起40元一瓶”，最后谈成的是“最低39出”，水x东的进货价格都是39元，怎么可能以36元的低价出售30瓶给黄x，而且还包括运费在内?
(4)张志生和黄x的证言，都说是张志生在淘宝上看到“小白瓶”介绍后下单购买了几瓶(黄x说的是张志生购买了两瓶)，但缺乏淘宝订单的印证。此外，从证人购买“小白瓶”统计情况看，只有张志生、黄x说他们首次购买的“小白瓶”是从淘宝上看到并下单，其他证人都是从微信朋友圈、阿里巴巴店铺及拼多多上了解到“小白瓶”，然后添加对方微信后购买，而且水x东也否认其有淘宝店，因此，张志生和黄x关于张志生首次购买是从淘宝上看到并下单不具有真实性。
综上所述，虽然黄x和张志生的证词都说他们以每瓶36元的价格从水x东处购买了总价1080元的“小白瓶”30瓶，并有转款凭证，但因其证词具有无法解释的矛盾，严重不符情理，且缺乏微信聊天、淘宝订单的印证，其证词不具有真实性，不具有证明力。
2、许x水的证词缺乏真实性，一审判决认定2020年10月30日、11月5日水x东分别以每支39元的价格向许x水出售“小白瓶”2支，事实不清，证据不足
(1)许x水的证词缺乏真实性，其购买小白瓶的单价是47.95元而不是39元
许x水的证词说他在2020年10月30日从水x东处购买了2只小白瓶和2盒伟哥，对方给的价格是小白瓶39元一瓶，伟哥30元一瓶，价格是一共是138瓶，对方还收了1元钱的运费，此后，在2020年11月5日又从对方那里购买了两瓶小白瓶和两盒伟哥，价格还是139元。但从许x水和水x东的微信聊天看，许x水实际是从水x东处购买过三次东西(具体见卷三，p61-67)，小白瓶价格不是39元一瓶而是47.95元一瓶。具体购买情况如下：
第一次购买时间是2020年10月22日，购买的是“两盒三代小白瓶”，付款金额是47.95+47.95+40.95+1.95运费(=138.80元)，快递单备注的是【2瓶小白瓶+泰国小蓝片1盒】，有微信红包发给水x东(金额不详)。
第二次购买时间为2020年10月30日，购买的是“两盒三代小白瓶，一盒伟哥”，价格是“老样子”，有微信红包发给水x东(金额不详)。
第三次是2020年11月5日，购买的是“两个小白瓶一盒泰国伟哥”，有微信红包发给水x东(金额不详)。
(2)一审判决认定2020年10月30日水x东以每支39元的价格向许x水出售“小白瓶”2支，事实不清，证据不足
许x水的《账单详情》付款记录中(第二卷，p8)只有2020年11月5日139元付款，没有2020年10月30日的付款记录，虽然在许x水和水x东微信聊天中有10月30日购买“两盒小白瓶，一盒伟哥”的聊天和发红包的记录(许x水所发红包金额不详)(卷三，p64)，但因缺乏付款记录的印证，对此，一审判决认定水x东于2020年11月30日向许x水出售了2瓶“小白瓶”的证据不足。
综上所述，现有充分的证据证明水x东出售的“小白瓶”数量为58-30-2=26瓶，另外32瓶，要么缺乏客观性证据的印证，要么证人证言存在无法解释的矛盾，不应当予以认定。
四、认定水x东主观明知其贩卖的“小白瓶”是毒品的证据不足
一审判决认定水x东主观明知的证据有如下几个方面：
1、水x东于2020年5月25日向程x山询问“小白瓶”违规情况，程x山告知其“小白瓶这个产品不要碰就对了”，水x东得知上述情况后，和程顺讲：“卖完就不进货了，目前不敢发北京上海河北天津深圳那里”。上述聊天内容谈的“小白瓶”因违规被阿里巴巴、淘宝等电商平台下架的问题，而不是“小白瓶”“违禁”问题，“违规”是多种多样的，其内涵和外延要必“违禁”宽广得多，既可能涉及产品质量问题，也可能是涉及虚假宣传等诸多问题。
2、5月30日，水x东微信告知程x山“我的淘宝店被封了，说小白瓶有γ-羟基丁酸”，这是一审判决认定水x东主观明知的关键证据之一，辩护人认为，水x东的上述内容存疑，不能认定水x东主观明知，理由如下：
首先，一审判决首有断章取义之嫌。从5月30日水x东和程x山的聊天内容看，聊天的起因是因为价格问题，程x山“最低39出 我这边很多代理在疯狂了找这款 我自己留着 卖60不香吗”，针对程x山这句话，水x东说“不香哦赶快卖掉，这个不让卖”，程x山回答“没违禁成分的 亲 同行恶搞的”，水x东质问到“那怎么淘宝都下架了”，程x山解释到“同行发图去吓淘宝小2 其实是PS的垃圾图”，然后水x东才说了这么一句话“我的淘宝店被封了，说小白有γ-羟基丁酸这个成分”，对此，水x东在一审法庭上辩解“因为程x山另外的一个微信发我了一份检验报告，是不含羟基丁酸等什么什么的成分，我就顺便挑了一种成分问他，正好挑中了羟基丁酸的成分”而且“但是我没有开淘宝店，我是故意这么说的”，辩护人认为，水x东说这句话实际上是诈程顺东的，不具有真实性。
其次，没有充分的证据证明水x东开有淘宝店。从在案的证人购买“小白瓶”的途径看，只有黄x、张志生的证言说到了张志生首次购买“小白瓶”是通过淘宝网下的单，但没有淘宝订单的印证。
第三，辩护人在会见水x东时，说到了在他扣押的三个手机中有程x山给他的质检报告截图，希望法庭调取该质检报告截图，以查明水x东辩解的真实性。
3、一审判决认定水x东主观明知的另一直接证据是在审查起诉阶段水x东供述从2020年5月开始，其知道“小白瓶”有γ-羟基丁酸成分，但水x东在审查起诉阶段供述的是却是“可能含有γ-羟基丁酸成分”，虽只有两字之差，但反映出来的却是直接故意和间接故意量刑上的区别。此外，公诉人的该讯问笔录有诱供、欺骗之嫌，直接体现在“问：你涉嫌贩卖毒品罪，可能判处三年以上七年以下有期徒刑，你是否认罪，是否愿意接受处罚?”，根据水x东涉案的毒品数量，明明是可能判处七年以上，检察官为何要说成可能判处三年以上七年以下有期徒刑?这明显有以欺骗的方式让被告人(犯罪嫌疑人)认罪认罚之嫌。
鉴于水x东在一审庭审中不认可在审查起诉阶段所作的笔录，“我做的这些笔录都是不属实的，都是被威逼的，他们都是为了让我判刑判的更重”，辩护人特申请启动非法证据排除程序。
4、水x东于2020年10月至11月期间多次搜索“小白瓶是违禁品吗”、“同志小白瓶是违禁”等词条，是辩方证明水x东主观不明知的直接证据
从搜索的时间段上看，水x东搜索发生在2020年10月至11月期间;从搜索的频率上看，是多次搜索;从搜索的内容看，都涉及“小白瓶”是否是违禁品的长尾关键词，以上情况说明水x东主观上的确不知道“小白瓶”违禁。如果说是水x东是因为不确信“小白瓶”是否违禁才去搜索，那他应该在5月份在得知“小白瓶”含有γ-羟基丁酸成分之后就去搜索，而不是在快半年之后才去搜索确认。
五、量刑建议
虽然辩护人作的是无罪辩护，但根据2012年11月5日最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第二百三十一条第二款“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论‘定罪’问题，后辩论‘量刑’问题”规定及2015年3月16日“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条“辩护律师作无罪辩护的，可以‘当庭’就量刑问题发表辩护意见，也可以‘庭后’提交量刑辩护意见”规定，假如二审法院经审理查明水x东构成贩卖毒品罪，在量刑时应当考虑如下量刑情节：
1、水x东并没有将“小白瓶”作为毒品出售获取暴利，购买“小白瓶”的买家既不是贩毒人员，也不是吸毒人员，而是具有特定性需求的人员(如同性恋人群)。
2、水x东贩卖“小白瓶”的主观故意不是直接故意，而是一种放任的间接故意。
3、“小白瓶”中γ- 羟基丁酸含量仅为微量，在量刑时应当根据《人民法院量刑指导意见》“毒品含量明显偏低的，可以减少基准刑30%以下”之规定，减轻处罚。
综上所述，辩护人认为，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判。
此致
无锡市中级人民法院
辩护人：周向阳 律师
二0二一年十一月八日
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