犯罪是人类社会的副产品，为了维护社会最基本的安全和秩序，人类社会必须做出必要的反应，运用刑罚手段惩罚各种犯罪。

日本当代著名刑法学者西原春夫在其《刑法的根基和哲学》　一书中说道：“刑法是处罚人的法律。……虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑罚照样可以。从这一点上看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。”

西园春夫先生为一个法治社会如何根据刑法的实在规定进行定罪量刑勾画了一个理想和浪漫的图景。但是从历史和现实的考察来看，刑法依然没有脱离基本上是为了设定犯罪和处罚犯罪而制定的一种社会强制性规范的窠臼。

因此在刑事司法实践中，高度遵循罪刑法定的精神原则，深刻理解作为犯罪本质特征的刑事违法性，严格按照犯罪构成的技术要求，对触犯刑法的行为进行入罪认定是一种“加法式”的操作过程和基本常态。对于行为是否构成犯罪的“加法式”操作技术而言，刑事违法性无疑是一个入门的向导和应有的门槛，不符合刑事违法性，行为当然就不可能构成犯罪，这是绝对的。但是，为了保证社会最大程度的和谐，刑事立法当然也会保留着一些出罪的规定，进而在刑事司法实践中当然也会存在着一些出罪的空间。在罪刑法定原则的前提下，准确理解领会刑事立法中的出罪规定，在刑事司法实践中，学会做好“减法”的技术操作，都是全面实现刑事法治的重要内容。

在刑事司法实践中，做到和做好“减法式”操作认定最起码应当体现在这样几个方面：

犯罪阻却事由的“减法”

在这方面涉及到正当防卫等刑法明文规定的规范要求。前段时间山东聊城于欢刺死辱母者一案着实给我们上了一课，这么明显属于正当防卫的案件依然按照“加法”观念，做完全入罪的认定，无疑说明了我们入罪观念的强烈和传统“加法”技术操作的娴熟惯性。

长期以来，在刑法“加法”观念的影响下，正当防卫这一刑法明文规定的出罪事由基本上成了“僵尸”条款。有些司法机关的执法活动远离了现代社会的司法公正观念，远离了刑法规范评价的技术要求，也远离了人民群众的常情、常理和常识，因而产生了很大的负面效应。因此我们有必要从历史的深处、法治的深处和人性的深处探讨这类案件处置上的不足之处。

我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。根据这一规定，对于正当防卫，面对突如其来的不法侵害而继起正当防卫往往是被动的、仓促的、甚至是一种本能的反应，要求防卫人清楚地想到了刑法的明确规定，准确地认识到不法侵害人的行为已经构成了犯罪，基本上是不可能的、也是不现实的。正当防卫的本质在于私力救济，是防卫人在国家公力救济无法及时到位的紧急情况下对自己应有合法权利的临时性紧急保卫。因此法律“同情”的天平理应当尽量倾向于正当防卫人。

于欢案的发生和由此产生的负面效应，足以反映出我国的刑事司法实践在刑法适用上的不和谐，不懂得刑事立法上的“减法”规定和刑事司法上的“减法”操作。如此一个属于正当防卫即使过当的案件，一开始贸然认定为故意伤害犯罪判以无期徒刑的重刑，公检法三家一路绿灯，直至将正当防卫人送上坐穿牢底的路上，这种不懂得必须做“减法”操作的“司法出丑事件”注定会在中国的司法史上留下一道深深的污痕。

“但书”规定的“减法”

行为虽然符合了刑事违法性设定的入罪规范标准，但社会危害性的价值评价仍然有着“英雄用武之地”。我国刑法第13条规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，清楚地表明对于那种游离于刑法边缘的行为，通过对其社会危害性的价值评价，是可以排除在犯罪圈外的。所以在司法实践中，对于那些虽然已经具备刑事违法性但情节显著轻微、社会危害性不大的的行为，进行必要的“减法”处理，既是刑事立法的规范要求，也是一种现代文明社会发展的内在要求。

诚然在中国刑法学界，对于社会危害性的价值评价是一个让人爱恨交加的刑法问题。喜欢它的学者们认为社会危害性是犯罪最本质的特征，舍此刑法无用武之地。怨恨它的学者们认为社会危害性是一个前苏联刑法理论的产物，害人不浅，所以今天中国刑法学界一个重要的任务就是祛除社会危害性的概念。而另一些学者认为我国刑法还需要社会危害性的理论，所以应当善待它。我们认为对于社会危害性观念和理论，绝不是简单的肯定与否定，关键在于是在什么时候和什么地方承认它的应有作用。其实在刑法立法的过程中，当然要时时刻刻注意社会危害性对于设立犯罪的奠基作用。行为没有社会危害性，就意味着刑事立法没有必要通过刑事惩罚性的提炼而进行犯罪的设定，而在刑事司法过程中，通过对社会危害性的价值评价，可以将一些情节显著轻微危害不大的行为从犯罪中排除出去，通过“减法”以减轻社会的另一种负担。在罪刑法定原则下，刑法没有相应的明文规定，即使行为具有严重的社会危害性也绝不能成为其随意入罪的“通行证”，但情节轻微、危害不大的社会危害性评价可以作为行为出罪的“特许证”。

刑民交叉案件中的“减法”

刑民交叉类的疑难案件是当下刑法理论和司法实践的热点问题。对于刑民交叉的疑难案件是采信“先刑观念”还是信奉“先民后刑”，往往会造成两种截然不同的司法结果和社会效果。毋庸讳言，在我国目前的司法实践中，“先刑观念”的现象还十分明显和强烈，这里既有历史的原因，又有现实的原因，更有功利的原因。但“先刑观念”这一思维模式本质上是一个错误的社会发展导向，它使得刑法日益坐大、一法独强甚至甚嚣尘上，这势必会成为中国社会不堪重负的累赘，由此给社会的文明发展和想要建设法治社会的目标带来诸多消极的影响。梅因在《古代法》一书中指出：一个国家的文明程度高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。此言甚重，但此言也甚是。法国启蒙思想家卢梭曾说过：刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是对其他一切法律的制裁法。所以对于刑民交叉的案件，尽可能通过刑法的前置性法律，包括民法、经济法、行政法来解决，司法机关应当要有“让利于民”的雅量思维和做好“减法”的技术操作。

在众多的已引起争议的刑民交叉案件，我们有责任向全体民众传递这样一种观念：法律毕竟是法律，因为它是严肃的。即使是作为刑法的前置性法律，他们虽然没有刑法的暴力特征和强制特点，但它们也是法律，也是严肃的。因此凡是符合刑法前置性法的行为都应当要受到法律的保护，中国的法治权威性应当从刑法的前置性法律中得到全面体现才能够得到加强；即使违反了刑法前置性法的行为，能用前置性法律处置的，就千万不要轻易动用刑法，不然对国家和社会成员都不是一件好事；只有当行为超越了刑法前置性法的极限，刑法才能上场发挥其作用。

作者丨杨兴培、王冠