一、定性赌博罪之辩

根据《刑法》第三百零三条的规定，开设赌场罪的刑期是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而赌博罪的刑期却是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，其刑期远远低于开设赌场罪。实务中部分案件在两罪的选择上也存在较大争议。

故涉案行为属于轻罪赌博罪是开设赌场案件中的重要辩点之一。

辩点1：组织他人以电话投注方式参与赌场赌博，并通过赚取洗码费的手段从中抽头渔利的，是以营利为目的的聚众赌博行为，应以赌博罪追究刑事责任

参考案例：（2010）宜刑初字第202号、（2010）锡刑终字第70号

裁判要旨：上诉人王馨决定以电话投注形式参与澳门赌博后，电话联系周孟中、贺兵华、吴川明、谢洪南、骆菊初等人参加，其不仅提供场所、负责投注，还通过自己的账户为吴川明、谢洪南等人出资换取赌博筹码、结算赌资，确属赌博行为的组织者；上诉人王馨不仅意图通过自己的博彩行为获取钱财，还从自己及其他参赌人员的投注行为中赚取大额洗码费，王馨对以此手段从中牟利的主观目的明确；虽然赌博行为的实际投注、结算地在澳门，但上诉人王馨聚众、决策投注点在宜兴市宜城街道半岛花园61号，该地点也是其实施赌博行为的场所。上诉人王馨聚众赌博的行为对当地的社会管理秩序和社会风尚造成了现实的危害。

辩点2：低买高卖虚拟币为参赌人员提供兑换服务，间接为网赌活动提供资金结算，从中赚取差价盈利的行为不应认定为开设赌场罪的共犯

参考案例：（2019）川0129刑初348号

裁判要旨：被告人陈晓川、任科以营利为目的，利用网络游戏平台，纠集游戏玩家进行聚众赌博的行为，构成赌博罪，且系共同犯罪，依法应予处罚。二被告人对游戏平台和参赌人员的赌博活动无管理和控制力，其行为不符合开设赌场罪的特征，公诉机关的指控罪名不成立，本院不予支持。

辩点3：仅利用掌握的赌博网站账户等信息召集多人赌博，其账号不设置下级账号的，不认定其为赌博网站的代理

参考案例：（2014）穗天法刑初字第2115号

裁判要旨：本案行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为赌博罪。

辩点4：利用网络赌博网站，参照赌博网站开出的赔率及计算的结果与投注人进行对赌，属于赌博罪中的聚众赌博

参考案例：（2019）桂03刑终666号刑事裁定书

裁判要旨：廖某杰、陈某、龙某峰等人通过被告人张某提供的虚拟子账号下注，被告人张某接受投注后并未实际向赌博网站进行投注，而是依据赌博网站计算出的输赢情况，在网下与廖某杰进行现金结算，再由廖某杰与陈某等人结算，被告人张某支付廖某杰上述4个账号下注有效金额一定比例的好处费。被告人张某以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，构成赌博罪。

辩点5：在案证据无法证实赌博网站的规模、层级关系及运营模式及投注账号是否设下级账号，不应当认定其为赌博网站的代理

参考案例：（2019）粤0112刑初54号

裁判要旨：被告人龚某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控罪名不当，本院予以纠正。经查，现无证据证实被告人龚某某在赌博网站上的账号设置有下级会员账号，根据其本人的供述，其对于赌博网站而言仅系普通参赌人员，属层级末端，在案证据亦无法证实该赌博网站的规模、层级关系及运营模式，故其行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条中关于认定网站代理的规定，不应当认定其为赌博网站的代理。被告人龚某某聚众赌博，仅被抓获当日组织的参赌人数即超过20人次，其行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪对其定罪处罚。

辩点6：主观不明知网站系赌博网站而为其代理并接受投注、分取利润的行为，提供资金支付结算、收取服务费以及进行广告宣传的帮助行为不应认定为开设赌场罪的共犯

参考案例：（2019）甘0302刑初37号

裁判要旨：本院认为，金川区人民检察院指控被告人杨某某、等人犯罪的主要事实清楚，证据充分，唯定性不准，应予纠正；本院认为，一方面现有证据无法确切证实被告人杨某某等具有直接开设赌博网站“澳门娱乐城”“大壕娱乐城”“聚友堂娱乐城”“荣耀娱乐城”“大满贯”和明知前述五个网站系赌博网站而为其代理并接受投注、分取利润的行为，另一方面现有证据也不能确切证实杨某某等有明知前述五个网站系赌博网站而为之提供资金支付结算、收取服务费以及进行广告宣传的帮助行为，故将杨某某等利用现成娱乐网站游戏币“赠送”功能买卖游戏币、招徕他人参赌的行为认定为开设赌场不当。杨某某及其辩护人的辩护观点，合理部分，予以采纳。

二、数额罪轻之辩

在开设赌场案件中，办案机关往往参照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定的“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”或“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”方法来认定被告人的赌资数额。

但被告人账户可能存在合法资金流转或在网络赌博中，因资金进出频繁，不排除被告人账面金额高于实际赌资的情形。

因此，降低涉案金额是实现该类案件罪轻辩护的要点之一。

辩点1：网络赌博中应采用网络赌博中行为人最初投入额作为赌资数额的计算方式，依据网络显示的投注点数不能计算出客观真实赌资数额

参考案例：(2014)松刑初字第2055号

裁判要旨：但是在“百家乐”这种较短时间内可以连续多次多局进行的赌博形式中，其网络系统中所显示的投注金额是每一局投注滚动累计而成，而输输赢赢之间该金额相对于赌博额度或者最终结算赌资之间都可能存在一定的重复计算问题，而本案中投注额累计与最终实际输赢额之间巨大差异，更显示其中重复计算问题必然存在，检察机关简单地以投注额累计金额认定赌资数额，并据此认定被告人华某某构成情节严重依据不足，本院予以纠正。

辩点2：认定赌资数额不可将被告人开设赌场前的其他资金计入

参考案例：(2020)吉01刑终354号

裁判要旨：经查，在案证据证实陈洪艳、石岩开设赌场的时间是2019年8月至10月，二人在开设赌场期间接受参赌人员投注后向上家刘立祥支付赌资均是通过微信转款。原判将陈洪艳给刘立祥的微信转款276160元和石岩给刘立祥的微信转款500978.88元相加，计算出赌资金额为777138.88元，但在案证据证实石岩是在2019年6月13日至10月12日期间向刘立祥微信转款500978.88元，原判将2019年6月13日-7月31日期间石岩个人参与赌博转给刘立祥的194890元计入陈洪艳、石岩二人的涉案赌资数额确有错误，应予纠正。

辩点3：以累计下注数额认定赌资不当，量刑时应予考虑减让

参考案例：（2020）浙0103刑初31号

裁判要旨：经查，被告人某某、蒋明君在电脑文件夹“新人118工作室”中记载了俱乐部创建以来的账单情况，所记录的数据大多来源于网络赌博平台，内容较为客观，虽可能存在历次投注额相加的数额累计情形，但基于网络赌博中赌资数额受证据特定的限制，只能显示一段时间内每一次投注额的简单相加，难以证明实际投入的赌资数额。考虑到网络赌博中接受投注金额与实际投入赌资存在的差距，在量刑时酌情考虑。

辩点4：违法所得认定时应扣减其他来源明确的合法资金

参考案例：（2014）鄂刑初字第00113号

裁判要旨：关于被告人的辩护人提出其获利160万元中，含有艾某甲的10万元收入的问题，经查，根据本案被告人艾某甲、艾永福的供述及银行往来帐目资料核实，被告人艾某甲在缅甸新澳门娱乐公司担任报线员期间，其10万元收入均陆续交由其兄被告人艾永福通过银行转回钟祥后支取，故该款应予扣减。其辩护人提出的辩护意见成立，本院予以确认。

辩点5：未兑现的虚拟游戏币代金券不可算入非法获利

参考案例：（2020）浙0103刑初31号

裁判要旨：对于被告人董科宏的辩护人提出在赌博平台上尚有2万钻石未兑现，该部分获利没有实际到手应予扣减的意见，本院予以采纳。

辩点6：未有充足证据证明被告人是涉案赌博网站的代理的，该网站下级代理账户的投注金额不应算入被告人的赌资

参考案例：(2017)粤5203刑初149号

裁判要旨：经查，现有证据尚不足以证实被告人张某1为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注以及赌资数额累计达到30万元以上。其辩护人提出公诉机关指控被告人张某1设赌的数额达到30万元以上的证据不足，依法不能认定的意见，据理充分，本院予以采纳。

辩点7：应以账户的累计提现金额和总支出金额的差额为标准计算违法所得

参考案例：(2019)川0129刑初348号

裁判要旨：鉴于本案微信账户收入中存在重复入账、循环入账等情况，应以用于非法交易的银行卡累计提现金额作为总收入金额，减去总支出金额。

三、从犯罪轻之辩

最高检、最高法和公安部在《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》和《办理跨境赌博犯罪犯罪案件若干问题的意见》中分别规定了开设赌场罪的共犯的情形。

因此，在开设赌场的共同犯罪中，如何认定为从犯，是实现该类案件罪轻之辩的关键点之一。

辩点1：为赌博游戏提供游戏币和人民币的双向兑换渠道的行为属于从犯

参考案例：（2020）冀08刑初38号

裁判要旨：本院认为，被告人肖志坚、肖乐明明知游戏币不允许买卖,为谋利仍然进行买卖游戏币活动，为赌博行为提供帮助，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人肖志坚、肖乐明起次要作用，系从犯。

辩点2：受主犯指使并在主犯的安排下对赌博活动进行组织和日常管理的被告人处于从属、被动地位，属于从犯

参考案例：（2020）06刑再5号

裁判要旨：被告人周文兵虽然具体组织实施赌博活动、进行日常管理,系赌博活动的具体实施者，作用明显，但其始终是受刘学升的安排、指使，始终处于从属、被动地位，其获利也是无法与罗丹、刘学升相比较的，故周文兵应认定为从犯。

辩点3：受雇收取赌资的被告人应认定为从犯

参考案例：（2020）闽09刑终237号

裁判要旨：被告人陈镇宇、陈巧玲、陈金、林允祖受雇帮助收取赌资,在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，综合本案情节，对被告人陈镇宇、陈巧玲予以从轻处罚。

辩点4：被告人为网络赌场核对客户身份的行为应认定为帮助行为，属于从犯

参考案例：（2020）赣11刑终344号

裁判要旨：被告人温创贤、温智盛在网络赌场中从事“核对”等工作,与赌场相关人员构成共同犯罪，在其中起次要和辅助作用，属从犯，依法应减轻处罚。

四、不应认定为共犯之辩

尽管在开设赌场的相关司法解释中均规定了构成共同犯罪的情形，但并非所有的帮助行为均构成该罪的共犯。

根据《网络赌博犯罪案件意见》第二条关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚规定，“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪”。部分赌博网站内容的形式与正常娱乐游戏一致，不法分子将游戏积分点券与资金挂钩后，正常的游戏平台变成赌博网站，如同将游戏机改装成赌博机。在该类情形中，部分技术服务人员确不存在帮助开设赌场的犯罪故意，仅为涉案赌博网站提供技术支持，对于此种情形，不应认定为共犯

因此，是否构成该类案件的共同犯罪是实现罪轻甚至无罪之辩的重点之一。

辩点：主观上无帮助开设赌场犯罪提供帮助的故意，不应认定为开设赌场的帮助犯

参考案例：金检刑一刑不诉（2019）1号

参考观点：在案证据无法认定叶某某主观上明知是赌博网站，且关于其向网站提供网络技术服务的具体过程以及托管服务器的种类、数量等信息仅有叶某某供述证实，无其他证据印证，不能形成完整的证据锁链，本案不符合起诉条件。

五、证据不足无罪之辩

根据《刑诉法》第五十五条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。

因此，在开设赌场案件中，仅有被告人的供述，无其他客观证据佐证被告人的犯罪事实的情况下不宜认定其构罪。

辩点：仅有言词供述而没有其他客观直接证据予以佐证构成开设赌场罪的涉案赌资、参赌人数等关键因素的情况下，认定开设赌场罪的证据不足

参考案例：镇检刑不诉（2019）4号

参考观点：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足。李某某、杨某某是否接受赌资及具体接受赌资数额不确定，参与赌博人员数量不能确定，二人获利情况无法具体计算，其获利情况仅为二人自己供述，且本案主要犯罪嫌疑人高某某没有到案，无法确定李某某、杨某某与高某某之间的具体关系，不能确定是否为赌博网站担任代理或接受投注。综上，不符合起诉条件。

一、定性赌博罪之辩

根据《刑法》第三百零三条的规定，开设赌场罪的刑期是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而赌博罪的刑期却是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，其刑期远远低于开设赌场罪。实务中部分案件在两罪的选择上也存在较大争议。

故涉案行为属于轻罪赌博罪是开设赌场案件中的重要辩点之一。

辩点1：组织他人以电话投注方式参与赌场赌博，并通过赚取洗码费的手段从中抽头渔利的，是以营利为目的的聚众赌博行为，应以赌博罪追究刑事责任

参考案例：（2010）宜刑初字第202号、（2010）锡刑终字第70号

裁判要旨：上诉人王馨决定以电话投注形式参与澳门赌博后，电话联系周孟中、贺兵华、吴川明、谢洪南、骆菊初等人参加，其不仅提供场所、负责投注，还通过自己的账户为吴川明、谢洪南等人出资换取赌博筹码、结算赌资，确属赌博行为的组织者；上诉人王馨不仅意图通过自己的博彩行为获取钱财，还从自己及其他参赌人员的投注行为中赚取大额洗码费，王馨对以此手段从中牟利的主观目的明确；虽然赌博行为的实际投注、结算地在澳门，但上诉人王馨聚众、决策投注点在宜兴市宜城街道半岛花园61号，该地点也是其实施赌博行为的场所。上诉人王馨聚众赌博的行为对当地的社会管理秩序和社会风尚造成了现实的危害。

辩点2：低买高卖虚拟币为参赌人员提供兑换服务，间接为网赌活动提供资金结算，从中赚取差价盈利的行为不应认定为开设赌场罪的共犯

参考案例：（2019）川0129刑初348号

裁判要旨：被告人陈晓川、任科以营利为目的，利用网络游戏平台，纠集游戏玩家进行聚众赌博的行为，构成赌博罪，且系共同犯罪，依法应予处罚。二被告人对游戏平台和参赌人员的赌博活动无管理和控制力，其行为不符合开设赌场罪的特征，公诉机关的指控罪名不成立，本院不予支持。

辩点3：仅利用掌握的赌博网站账户等信息召集多人赌博，其账号不设置下级账号的，不认定其为赌博网站的代理

参考案例：（2014）穗天法刑初字第2115号

裁判要旨：本案行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，在短时间内组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为赌博罪。

辩点4：利用网络赌博网站，参照赌博网站开出的赔率及计算的结果与投注人进行对赌，属于赌博罪中的聚众赌博

参考案例：（2019）桂03刑终666号刑事裁定书

裁判要旨：廖某杰、陈某、龙某峰等人通过被告人张某提供的虚拟子账号下注，被告人张某接受投注后并未实际向赌博网站进行投注，而是依据赌博网站计算出的输赢情况，在网下与廖某杰进行现金结算，再由廖某杰与陈某等人结算，被告人张某支付廖某杰上述4个账号下注有效金额一定比例的好处费。被告人张某以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，构成赌博罪。

辩点5：在案证据无法证实赌博网站的规模、层级关系及运营模式及投注账号是否设下级账号，不应当认定其为赌博网站的代理

参考案例：（2019）粤0112刑初54号

裁判要旨：被告人龚某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控罪名不当，本院予以纠正。经查，现无证据证实被告人龚某某在赌博网站上的账号设置有下级会员账号，根据其本人的供述，其对于赌博网站而言仅系普通参赌人员，属层级末端，在案证据亦无法证实该赌博网站的规模、层级关系及运营模式，故其行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条中关于认定网站代理的规定，不应当认定其为赌博网站的代理。被告人龚某某聚众赌博，仅被抓获当日组织的参赌人数即超过20人次，其行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪对其定罪处罚。

辩点6：主观不明知网站系赌博网站而为其代理并接受投注、分取利润的行为，提供资金支付结算、收取服务费以及进行广告宣传的帮助行为不应认定为开设赌场罪的共犯

参考案例：（2019）甘0302刑初37号

裁判要旨：本院认为，金川区人民检察院指控被告人杨某某、等人犯罪的主要事实清楚，证据充分，唯定性不准，应予纠正；本院认为，一方面现有证据无法确切证实被告人杨某某等具有直接开设赌博网站“澳门娱乐城”“大壕娱乐城”“聚友堂娱乐城”“荣耀娱乐城”“大满贯”和明知前述五个网站系赌博网站而为其代理并接受投注、分取利润的行为，另一方面现有证据也不能确切证实杨某某等有明知前述五个网站系赌博网站而为之提供资金支付结算、收取服务费以及进行广告宣传的帮助行为，故将杨某某等利用现成娱乐网站游戏币“赠送”功能买卖游戏币、招徕他人参赌的行为认定为开设赌场不当。杨某某及其辩护人的辩护观点，合理部分，予以采纳。

二、数额罪轻之辩

在开设赌场案件中，办案机关往往参照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定的“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”或“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”方法来认定被告人的赌资数额。

但被告人账户可能存在合法资金流转或在网络赌博中，因资金进出频繁，不排除被告人账面金额高于实际赌资的情形。

因此，降低涉案金额是实现该类案件罪轻辩护的要点之一。

辩点1：网络赌博中应采用网络赌博中行为人最初投入额作为赌资数额的计算方式，依据网络显示的投注点数不能计算出客观真实赌资数额

参考案例：(2014)松刑初字第2055号

裁判要旨：但是在“百家乐”这种较短时间内可以连续多次多局进行的赌博形式中，其网络系统中所显示的投注金额是每一局投注滚动累计而成，而输输赢赢之间该金额相对于赌博额度或者最终结算赌资之间都可能存在一定的重复计算问题，而本案中投注额累计与最终实际输赢额之间巨大差异，更显示其中重复计算问题必然存在，检察机关简单地以投注额累计金额认定赌资数额，并据此认定被告人华某某构成情节严重依据不足，本院予以纠正。

辩点2：认定赌资数额不可将被告人开设赌场前的其他资金计入

参考案例：(2020)吉01刑终354号

裁判要旨：经查，在案证据证实陈洪艳、石岩开设赌场的时间是2019年8月至10月，二人在开设赌场期间接受参赌人员投注后向上家刘立祥支付赌资均是通过微信转款。原判将陈洪艳给刘立祥的微信转款276160元和石岩给刘立祥的微信转款500978.88元相加，计算出赌资金额为777138.88元，但在案证据证实石岩是在2019年6月13日至10月12日期间向刘立祥微信转款500978.88元，原判将2019年6月13日-7月31日期间石岩个人参与赌博转给刘立祥的194890元计入陈洪艳、石岩二人的涉案赌资数额确有错误，应予纠正。

辩点3：以累计下注数额认定赌资不当，量刑时应予考虑减让

参考案例：（2020）浙0103刑初31号

裁判要旨：经查，被告人某某、蒋明君在电脑文件夹“新人118工作室”中记载了俱乐部创建以来的账单情况，所记录的数据大多来源于网络赌博平台，内容较为客观，虽可能存在历次投注额相加的数额累计情形，但基于网络赌博中赌资数额受证据特定的限制，只能显示一段时间内每一次投注额的简单相加，难以证明实际投入的赌资数额。考虑到网络赌博中接受投注金额与实际投入赌资存在的差距，在量刑时酌情考虑。

辩点4：违法所得认定时应扣减其他来源明确的合法资金

参考案例：（2014）鄂刑初字第00113号

裁判要旨：关于被告人的辩护人提出其获利160万元中，含有艾某甲的10万元收入的问题，经查，根据本案被告人艾某甲、艾永福的供述及银行往来帐目资料核实，被告人艾某甲在缅甸新澳门娱乐公司担任报线员期间，其10万元收入均陆续交由其兄被告人艾永福通过银行转回钟祥后支取，故该款应予扣减。其辩护人提出的辩护意见成立，本院予以确认。

辩点5：未兑现的虚拟游戏币代金券不可算入非法获利

参考案例：（2020）浙0103刑初31号

裁判要旨：对于被告人董科宏的辩护人提出在赌博平台上尚有2万钻石未兑现，该部分获利没有实际到手应予扣减的意见，本院予以采纳。

辩点6：未有充足证据证明被告人是涉案赌博网站的代理的，该网站下级代理账户的投注金额不应算入被告人的赌资

参考案例：(2017)粤5203刑初149号

裁判要旨：经查，现有证据尚不足以证实被告人张某1为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注以及赌资数额累计达到30万元以上。其辩护人提出公诉机关指控被告人张某1设赌的数额达到30万元以上的证据不足，依法不能认定的意见，据理充分，本院予以采纳。

辩点7：应以账户的累计提现金额和总支出金额的差额为标准计算违法所得

参考案例：(2019)川0129刑初348号

裁判要旨：鉴于本案微信账户收入中存在重复入账、循环入账等情况，应以用于非法交易的银行卡累计提现金额作为总收入金额，减去总支出金额。

三、从犯罪轻之辩

最高检、最高法和公安部在《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》和《办理跨境赌博犯罪犯罪案件若干问题的意见》中分别规定了开设赌场罪的共犯的情形。

因此，在开设赌场的共同犯罪中，如何认定为从犯，是实现该类案件罪轻之辩的关键点之一。

辩点1：为赌博游戏提供游戏币和人民币的双向兑换渠道的行为属于从犯

参考案例：（2020）冀08刑初38号

裁判要旨：本院认为，被告人肖志坚、肖乐明明知游戏币不允许买卖,为谋利仍然进行买卖游戏币活动，为赌博行为提供帮助，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人肖志坚、肖乐明起次要作用，系从犯。

辩点2：受主犯指使并在主犯的安排下对赌博活动进行组织和日常管理的被告人处于从属、被动地位，属于从犯

参考案例：（2020）06刑再5号

裁判要旨：被告人周文兵虽然具体组织实施赌博活动、进行日常管理,系赌博活动的具体实施者，作用明显，但其始终是受刘学升的安排、指使，始终处于从属、被动地位，其获利也是无法与罗丹、刘学升相比较的，故周文兵应认定为从犯。

辩点3：受雇收取赌资的被告人应认定为从犯

参考案例：（2020）闽09刑终237号

裁判要旨：被告人陈镇宇、陈巧玲、陈金、林允祖受雇帮助收取赌资,在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，综合本案情节，对被告人陈镇宇、陈巧玲予以从轻处罚。

辩点4：被告人为网络赌场核对客户身份的行为应认定为帮助行为，属于从犯

参考案例：（2020）赣11刑终344号

裁判要旨：被告人温创贤、温智盛在网络赌场中从事“核对”等工作,与赌场相关人员构成共同犯罪，在其中起次要和辅助作用，属从犯，依法应减轻处罚。

四、不应认定为共犯之辩

尽管在开设赌场的相关司法解释中均规定了构成共同犯罪的情形，但并非所有的帮助行为均构成该罪的共犯。

根据《网络赌博犯罪案件意见》第二条关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚规定，“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪”。部分赌博网站内容的形式与正常娱乐游戏一致，不法分子将游戏积分点券与资金挂钩后，正常的游戏平台变成赌博网站，如同将游戏机改装成赌博机。在该类情形中，部分技术服务人员确不存在帮助开设赌场的犯罪故意，仅为涉案赌博网站提供技术支持，对于此种情形，不应认定为共犯

因此，是否构成该类案件的共同犯罪是实现罪轻甚至无罪之辩的重点之一。

辩点：主观上无帮助开设赌场犯罪提供帮助的故意，不应认定为开设赌场的帮助犯

参考案例：金检刑一刑不诉（2019）1号

参考观点：在案证据无法认定叶某某主观上明知是赌博网站，且关于其向网站提供网络技术服务的具体过程以及托管服务器的种类、数量等信息仅有叶某某供述证实，无其他证据印证，不能形成完整的证据锁链，本案不符合起诉条件。

五、证据不足无罪之辩

根据《刑诉法》第五十五条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。

因此，在开设赌场案件中，仅有被告人的供述，无其他客观证据佐证被告人的犯罪事实的情况下不宜认定其构罪。

辩点：仅有言词供述而没有其他客观直接证据予以佐证构成开设赌场罪的涉案赌资、参赌人数等关键因素的情况下，认定开设赌场罪的证据不足

参考案例：镇检刑不诉（2019）4号

参考观点：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足。李某某、杨某某是否接受赌资及具体接受赌资数额不确定，参与赌博人员数量不能确定，二人获利情况无法具体计算，其获利情况仅为二人自己供述，且本案主要犯罪嫌疑人高某某没有到案，无法确定李某某、杨某某与高某某之间的具体关系，不能确定是否为赌博网站担任代理或接受投注。综上，不符合起诉条件。

（车冲律师）