开设赌场罪中“为赌博网站担任代理”的不当适用

针对“代理型”开设赌场犯罪，此前律师已对此有过撰文论述，但面对司法实践中的具体个案，发现“为赌博网站担任代理”这一情形存在不当适用的情况，将不属于“代理型”开设赌场的情形，径直以该情形入罪评价，在部分个案中，直接造成量刑上的显著差异。

此前，朋律师曾针对“为赌博网站担任代理”类行为，其在定性、主从犯认定、涉案金额等方面的较多争议，专门撰文论述过。

在该文的“构罪要素的厘清——代理、投注等要素的解释与限制”一节，就曾明确认定“代理型”开设赌场罪，先要廓清代理的实质含义，那就是需要围绕《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中第三条的规定—— “ 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”

可是，就这么一条规定，在司法实务的具体适用上，却存在着不小的争议，而且通过检索相关案例，发现“为赌博网站担任代理”这一情形，却在实务个案中被不当适用。

以律师此前办理的林某涉开设赌场案为例，公诉机关指控的犯罪事实在于林某利用某游戏APP建立线上俱乐部，然后聚集朋友和不特定的他人，在其俱乐部内进行赌博活动，被认定为“为赌博网站担任代理组织他人赌博”，后法院也是认可了该指控逻辑。

辩护人提出的意见就指出，虽然参与赌博的人员进入俱乐部，是需要注册该APP的会员，但该会员对应的是该游戏APP的登入账号，是一个独立于俱乐部的账号（先于俱乐部的注册行为），其并非俱乐部的内部账号，也并非俱乐部账号的下属账号或子账号；而且，该所谓的俱乐部账号，也不属于具备代理权限的账号，其账号属性与代理账户之间有着本质的区别。

此外，对于该游戏APP是否属于“赌博软件”或“赌博网站”，办案机关也并未进行查证，至少从案件现有证据来看，该游戏APP只能归属为网络平台，而非“赌博软件”或“赌博网站”。所以在该案中，从行为属性上就不应该以“代理型”开设赌场进行定罪，而是在聚众赌博，或是一般的开设赌场中进行定性界定。

那换个角度来看，若该游戏APP查证属于“赌博网站”，那林某等人的行为是否属于“代理型”开设赌场，律师仍认为答案是否定的。很简单，因为所谓的俱乐部就相当于游戏APP中较为私密的“游戏房间”，俱乐部的创建并非与赌博网站之间建立代理关系，这就好比在某线下赌场中设置一个VIP房间，赌客在该VIP房间内进行赌博活动，此时同样无法认定该VIP房间的房主与赌场之间成立代理关系，这一点是毋庸置疑的。 【（2020）新3001刑初21号、 (2020)沪0115刑初3124号等 案例中也 得到了类似 的观 点 印证】

以汪某涉开设赌场罪一案为例，汪某将某网络游戏APP的二维码，通过挂广告链接的方式，为该游戏APP引流及招揽用户。此时，在查证了该游戏APP实系赌博网站的前提下，那汪某的行为到底应该评价为何种类型的开设赌场？

公诉机关指控认为其行为属于为赌博网站担任代理，通过担任代理的方式发展会员，并从相应会员的投注金额中抽佣。但从行为性质上来看，这种行为也并非代理行为，而可归属为投放广告或发展会员的行为。

为何要严格区分行为类型，不仅是出于适用法律的准确性，而是在具体个案中，行为类型的认定归属，也会直接影响着定罪量刑。“代理型”开设赌场，其入罪并无标准，而对“发展会员型”开设赌场，其入罪标准则为收取了2万元的服务费；而对于“情节严重”的量刑升格情形，“代理型”开设赌场对应的抽头渔利数额为3万元，而“发展会员型”开设赌场所对应的服务费数额则在10万元以上。两者之间的差异，是显而易见的。

所以，针对不同的涉案数额，不同的行为类型归属，则会直接引发罪与非罪，量刑升格与否上的较大差异，这一点也需要在辩护中引起重视。当然，在笔者可以检索到的既判案例中，个人认为的那些不当适用，应通过有效的辩护与沟通，在维护当事人合法权益的基础上，竭力予以避免。但还是那个老生常谈的问题，至于司法机关是否采纳，咱也没有决定权，只能站在辩护人的立场上大胆言之，尽力呼吁。

（朋礼松律师）