帮信罪的定罪量刑不以数额为绝对标准

最高检近期发布消息说，2022年上半年检察机关起诉帮信罪6.4万人，我先后发文《起诉越多越好吗？总会轮到你的孩子！》《滥用刑罚，社会可能更加不稳定！》（点击查看），反映了现实中的一些情况和问题，引起了关注和讨论。今天认真阅读了最高人民法院研究室刑事处处长喻海松博士的文章，深受启发，再谈谈帮信罪的定罪量刑能否以流水金额为绝对标准问题。

一、帮信案件为什么飙升？

近两年帮信案件为什么飙升，大概有四个原因：

1.定罪量刑标准不断降低

当然是由于司法解释、规范性文件出台，明确了定罪量刑的具体标准，且不断降低入罪门槛，基层办案人员有了明确具体的法律依据，就可以放心大胆地抓人、起诉、判刑了。

比如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕15 号)第十二条规定：

【明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：

　　(一) 为三个以上对象提供帮助的；

　　(二) 支付结算金额二十万元以上的；

　　(三) 以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

　　(四) 违法所得一万元以上的；

　　(五) 二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

　　(六) 被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

　　(七) 其他情节严重的情形。

　　实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。】

《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（2020年）第五条规定：

【坚持主客观相统一，准确认定犯罪情节。对于涉“两卡”案件，要全面收集主客观证据，加强对“两卡”交易细节、流向用途和造成后果的查证。对于明知他人利用信息网络实施犯罪向三个以上的个人（团伙）出租、出售电话卡、信用卡，被帮助对象实施的诈骗行为均达到犯罪程度的；或者出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的；或者利用被出租、出售的电话卡、信用卡实施的电信网络诈骗犯罪，造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的，按照符合《解释》第十二条规定的＂情节严重＂处理。】

《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(2022 年)进一步规定：

【《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》第五条规定，出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的，按照符合《解释》第十二条规定的“情节严重”处理。在适用时应把握单向流入涉案信用卡中的资金超过三十万元，且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金。行为人能够说明资金合法来源和性质的，应当予以扣除。以上述情形认定行为‘情节严重’的，要注重审查行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果，综合考虑与《解释》第十二条第一款其他项适用的相当性。】

由此可见，入罪门槛一次次降低，2019年司法解释规定的是“支付结算金额二十万元以上”，如无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，则支付结算金额一百万元以上，才构成帮信罪。2020年会议纪要降低为：“出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元”。而2022年会议纪要更是进一步降低为：“单向流入涉案信用卡中的资金超过三十万元，且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金”，也就是说，只要资金单向流入30万元就行，且只要查实其中三千元（1%）系诈骗资金就行。相关司法解释、规范性文件的出台，简直是如虎添翼，导致帮信罪案件2021年起诉近13万人，是2020年的9.5倍。

因此，前几年，有人质疑最高司法机关频频制定司法解释、规范性文件的合理性。司法解释、规范性文件的出台，在一定程度上架空了立法精神和立法条文，加剧了机械执法现象。正如网友留言所称：“我觉得越是复杂问题越应简单处理。也就是说，凡金额达到了标准就一律起诉！”持这种观点的，并非个别办案人员。

2.帮信犯罪较易侦破

由于诈骗主犯往往在境外，很难找到，而用于转账的银行卡的主人以及用于通话的电话卡的主人，都是实名制，很容易找到，一抓一个准，所以成为顶雷的“工具人”。而且资金流水一环扣一环，上下游一抓一大把。既然很难抓到诈骗分子，那就多抓帮信分子。

3.趋利性执法影响

由于疫情影响叠加经济下行，民营企业更加步履维艰。清华大学郑毓煌教授透露，2022上半年高达46万家公司倒闭，注销的工商户310万家，失业人口飙升。“苏大强”都没有余粮了，各地财政更加吃紧。一些地方遂通过罚没手段增加收入，趋利性执法明显。

4.增收的绝佳途径

还有一个原因不好明说，但更能解释帮信案件为什么飙升。曾在某省高级法院刑庭和基层法院刑庭都工作过的何双全律师写了一篇《中午，我做了个白日梦》（点击查看），相当诙谐幽默，但也相当沉重压抑。何律师将两条风马牛不相及的消息《“帮信罪”知多少？最高检披露的办案数据中有这些细节……》《财政收入靠罚款？“苏大强”多地罚没收入大涨，财政局回应：破获经济大案所得》（点击查看）联系起来，隐晦地道出了通过罚没增加收入的绝佳途径就是办理帮信案件。他分析道：

【假如通过罚没增加收入，应选哪个罪名，至少要从三个维度分析：一是可预期收入要高，二是成本可控，三是可行性高。经过认真分析、比较，帮信罪最适合了，理由是：帮信罪的罪状够粗、链条够长、涉及面够广，特别是其中的“支付结算”，完全就是一个大利器，不小心帮别人收个钱、转个账，就跟“支付结算”挂上钩，可能构成帮信罪了。只要有流水，就可以把所有“涉案赃款”流过的账户主人，一个个抓起来。人到案了，来谈谈吧。只要把所有经过你账户的资金，全部退出来，就符合缓刑条件，金额小的，还可以不起诉、不移送。这些年经济发展，很多人家底还是可以的，虽然大学生没钱，但碰上事儿了，家里砸锅卖铁也得想办法啊！现在要求帮信的人积极退赃，不单是退你自己的那点“手续费”，而是退经过你账户的所有钱。现在一个“杀猪盘”，资金动不动就上亿。成本嘛，大部分网上办公就能提取到证据，而且都是电子数据，再用分析软件统计分析一下，绝对真实可靠。而且可行性高，冻你银行账号，分分钟的事。】

我老家隔壁一个县级市，经济不怎么发达，但通过办理电信诈骗和网络赌博案件，两年就创收十多亿。有此示范效应，经济不发达地区都摩拳擦掌、跃跃欲试，帮信罪案件当然飙升。

二、司法机关可以阻挡帮信罪案件的飙升司法解释、规范性文件在不断降低帮信罪定罪量刑标准的同时，也不断强调应当贯彻宽严相济政策,防止刑事打击面不当扩大。比如：
1.2019年司法解释第15条规定
【综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。】
2.2020年会议纪要第三条“准确把握政策，依法精准打击”规定
【人民法院、人民检察院和公安机关要认真贯彻宽严相济刑事政策、坚持打击与治理、惩治与预防、教育相结合，重点打击专门从事非法收购、贩卖电话卡、信用卡活动的犯罪团伙以及与之内外勾结的电信、银行等行业从业人员。对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生、老年人等，要以教育、挽救、惩戒、警示为主，善于综合运用行政处罚。信用惩戒和刑事打击手段。情节显著轻微，危害不大的，不以犯罪论处。到案后主动认罪认罚，积极退赃，退赔的，可以依法不起诉或者免于刑事处罚。】
3.2022年会议纪要，在降低入罪门槛的同时，紧接着规定
【以上述情形认定行为‘情节严重’的，要注重审查行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果，综合考虑与《解释》第十二条第一款其他项适用的相当性。】在纪要最后部分又强调：
【同时，还应当注重宽以济严，对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生，特别是其中被胁迫或蒙骗出售本人名下“两卡”，违法所得、涉案数额较少且认罪认罚的，以教育、挽救为主，落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，可以依法从宽处理，确保社会效果良好。】
因此，只要认真贯彻法律司法解释精神，全面落实宽严相济刑事政策，是不至于打击面扩大到如今地步的。
可喜的是，越来越多司法人员，尤其是司法机关高层，已经认识到滥用刑法的严重危害，开始遏制帮信罪飙升的趋势。根据数据显示，今年1至6月，全国检察机关刑事检察办案质量持续向好，共决定起诉68.1万人，同比下降14.4%；决定不起诉20.9万人，同比上升55.7%，不起诉率23.5%，同比增加9.1个百分点。
海南某基层法院分管刑事副院长也给我留言：该院经不懈努力，已积极传导慎捕少诉精神给检察院、公安局，三家已达成一致意见，仅出租出售一两张信用卡的帮信行为，原则上都予以行政处罚，不再起诉至法院。
上述事实充分说明，只要司法机关实事求是、依法办案，完全可以阻挡帮信罪案件的飙升，避免出现刑法打击面扩大的现象。

三、帮信罪的定罪量刑不以数额为绝对标准

任何犯罪的定罪量刑都不再以数量数额为绝对标准，这是近几年最高司法机关不断传递的重要信息，任何一个办案人员都得重视这一信息。比如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12号）就是个典型。

鉴于以往司法解释按照涉案动物的数量对相关犯罪的定罪量刑标准作了规定，实践反映存在不能完全适应案件复杂情况的问题。鉴此，《解释》对破坏野生动物资源犯罪不再唯数量论，而改以价值作为基本定罪量刑标准，以更好体现罪责刑相适应原则的要求。

司法解释起草人笑称：“本司法解释最大的标准就是没有僵化标准，允许根据案件具体情况突破定罪量刑标准，进行适度自由裁量，确保罪责刑相适应！”基层刑庭法官回应：“咱们一线司法民工可能会有点不适应，但这个时代已然到来！”

综观整部解释，实质内容可以归为第十三条第一款：“实施本解释规定的相关行为，在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入人工繁育国家重点保护野生动物名录，行为手段、对野生动物资源的损害程度，以及对野生动物及其制品的认知程度等情节，综合评估社会危害性，准确认定是否构成犯罪，妥当裁量刑罚，确保罪责刑相适应；根据本解释的规定定罪量刑明显过重的，可以根据案件的事实、情节和社会危害程度，依法作出妥当处理。”
注意，“根据本解释的规定定罪量刑明显过重的，可以根据案件的事实、情节和社会危害程度，依法作出妥当处理。”也就是说，允许法官根据个案具体情况突破司法解释规定的定罪量刑标准，进行适度自由裁量，确保罪责刑相适应！

最高人民法院刑事处处长喻海松博士就在帮信罪评注中也明确指出“对流水金额不宜作绝对标准”：“依据通行法理和实践经验，对兜底项的适用限于必要情形，且应当考虑与所列明项之间的相当性。基于此，宜认为“三十万+三千元”的标准是底线标准，而

不宜认为达到这一标准即可径直入罪，完全不顾其他情节。特别是，由于流水金额相对而言属于客观事实，行为人在收购、出售、出租之时虽有概括故意，但信用卡的后续使用实际难以控制。基于此，对于综合全案情节考量，特别是行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果，认为与法释〔2019〕15号解释第十二条列明的其他项不具有相当性的，则不宜认定为‘情节严重’。”

因此，即使符合“三十万+三千元”的标准，但只要综合全案认为情节显著轻微，仍然可以认为不构成帮信罪。为此，喻海松博士在评注中还重点提及了如下几个要点，本文摘录如下：

1.坚决贯彻少捕的原则
目前帮助信息网络犯罪活动罪的逮捕数量达到了整个刑事案件的第二位,抓的人主要是马仔,更高级别的“卡商”没有抓到。所以,对帮助信息网络犯罪活动罪还是要贯彻少捕的原则,不能为了办案的便利而忽视了社会危险性的评价。

2.妥当把握从宽的范围
对帮助信息网络犯罪活动案件是否作为犯罪处理,关键是要注意贯彻体现罪责刑相适应原则、主客观相统一原理。要综合帮信行为造成的客观危害、行为人在网络犯罪中的参与程度、行为人的认知能力、主观恶性和人身危险性等情节,恰当评价行为人行为的社会危害程度,不能简单仅以涉案两卡的数量、银行卡的流水金额作为定罪量刑的标准。要保证案件处理能够体现法理情统一,符合人民群众的公平正义观念。特别是,对于人数众多的案件,要区分对象,对于按照工作指示从事辅助性劳务性工作、参与时间较短、仅领取少量报酬等发挥作用较小的人员依法从宽处理,考虑出罪处理。要注意宽以济严,对初犯、偶犯、未成年人、在校学生,特别是其中被胁迫或蒙蔽出售本人名下“两卡”,违法所得、涉案数额较少且认罪认罚的,以教育、挽救为主,落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策,可以依法从宽处理、甚至出罪处理,确保社会效果良好。

3.有效促进社会治理
从犯罪治理角度看,还应当要重视落实源头治理、综合治理的要求。要切实贯彻全链条惩治网络犯罪的精神,防止因为有帮助信息网络犯罪活动罪“兜底”、帮助信息网络犯罪活动罪简单好办而放松对危害更大的电诈犯罪组织者、实施者的查证和追诉,否则,不仅影响帮助信息网络犯罪活动案件的处理效果,也会影响网络犯罪的有效治理。此外,应当结合案件办理,通过司法建议、检察建议等方式,促使有关部门进一步严格手机卡、银行卡的管理,严格实名制的落实。藉此,不给犯罪分子可乘之机,也不让人因为贪图小利而身陷囹圄,促进完善社会治理。

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