我所期待的“理想的刑法教科书”

刑法理论必须要照顾到体系，离开体系思考的刑法学难以有创造性贡献。刑法体系思考的核心是犯罪论体系，如果没有体系性思考，犯罪论体系的大厦不可能搭建起来，要实现司法公正就很困难；只有体系性思考才能使被告人受到公正待遇，也使得刑法判断有很清晰的推理步骤，结论更为明确。

在教科书中需要更多地关注那些明显不合理的判决何以“出错”的内在机理，并对防止司法偏差，形成合理的解释方法、正确适用刑法，提出自己相对更为讲得通的说法。

我的刑法教科书（刑法总论和刑法各论）第三版于2016年面世，转眼已过去五年，其实早就到了应该修订再版的时候。不过，写作者的天然惰性再加上敝帚自珍的本能，使得修订计划一拖再拖。2020年12月26日刑法修正案（十一）的颁布使得修订成为刻不容缓的事情，再往下拖延的任何借口都难以获得他人认同。

法律的修改是修书的直接动因，不过，这次修订并不满足于阐释最新刑法立法，而是借此机会对上一版的许多内容做了大幅度修改。对此，需要略作交代。

全景式解读刑法修正案（十一）

刑法修正案（十一）共有48条，是近十年来最大规模的刑法修改，其中既涉及刑事责任年龄的微调，也涉及交通安全、生产安全、药品安全的维护，以及对金融领域、公共场所管理秩序、生物安全等领域罪刑关系的建构等问题。围绕上述修改，本版对总论部分刑事责任年龄方面的内容进行了调整。同时，对刑法各论部分的相关内容进行了诸多补充、修改，尤其是对刑法修正案（十一）增设的10余个新罪，如危险作业罪、妨害药品管理罪、催收非法债务罪等作出尽可能详尽的阐述，对立法意图、犯罪客观和主观构成要件、犯罪之间的交叉和竞合关系等的着墨较多。

首先，对刑法修正案（十一）新增的轻罪作出详尽阐述，以期为司法实务提供明确的裁判规则。本次立法中的有些规定，事实上明确否定了之前的某些司法实务做法，如果不对新增的轻罪作出详细解读，就既难以“纠偏”，也无法为未来的司法实务提供有效指导。例如，刑法修正案（十一）第33条规定，从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，构成高空抛物罪。而对类似行为，在之前的司法实务中大多按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。2019年10月21日最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》明确规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第115条第1款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”由于高空抛物不可能像放火、爆炸、投放危险物质那样危害公共安全，司法解释的上述规定会导致法官放弃对“足以危害公共安全”这一危险性要件进行实质和具体的审查。刑法修正案（十一）在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪（而非第二章危害公共安全罪）增设高空抛物罪，等于不认可高空抛物行为在通常情形下对公共安全的危害。对此，本版对高空抛物罪的保护法益、实行行为、与以危险方法危害公共安全罪的关系等给予了充分关注。

其次，刑法修正案（十一）对骗取贷款罪、侵犯商业秘密罪等犯罪的定罪标准作出了重大修改，其中对骗取贷款罪提高了定罪门槛，而对侵犯商业秘密罪降低了定罪门槛。对此，本版对事关这些犯罪成立条件的犯罪后果、犯罪情节等进行了细致探究，对于新规定的准确适用进行了重点提示。

最后，对刑法修正案（十一）中仅作微调的内容，就其在解释论上可能带来的影响也结合司法解释、判决等进行详细分析，以厘清犯罪之间的界限。例如，对于干扰环境质量监测系统的采样，致使监测数据严重失真的行为，之前相关司法解释认为属于破坏计算机信息系统。有案例也显示：“环境质量监测系统属于计算机信息系统。用棉纱等物品堵塞环境质量监测采样设备，干扰采样，致使监测数据严重失真的，构成破坏计算机信息系统罪。”其实，被告人的上述行为原本就没有破坏计算机信息系统本身，也没有干扰计算机信息系统提供的“功能”本身，而只是伪造了环境质量监测数据。针对这种情形，刑法修正案（十一）提供了解决方案，其第25条进一步明确了刑法第229条（提供虚假证明文件罪）的主体要件，立法所揭示的行为主体明确包括承担环境影响评价、环境监测职责的中介组织的人员，并且在加重构成要件中增加了“在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的”法定刑升格的相关内容。在解释论上，如果准确适用刑法修正案（十一）第25条的相关规定，就能够准确全面地处理干扰采样，致使监测数据严重失真的危害行为，不需要将被告人的行为类推认定为破坏计算机信息系统罪。对上述内容，在本版各论的相关位置进行了深入分析。

融合体系思考和问题思考

将体系思考和问题思考熔于一炉，增强本版对于司法实务的指导价值，是本次修订的基本指导思想。

就各论问题的修改而言，对刑法修正案（十一）并未作出直接修改，但近年来司法适用中问题较多的犯罪，我也基于回应实践需要的考虑，对许多章节进行了较大幅度的修改，对许多问题提供了更为具体、明确的解答。这一点在虚开增值税专用发票罪，组织、领导传销活动罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，贪污贿赂罪等罪的分析中表现得特别充分。

就总论的修订而言，本版更加注重体系思考和问题思考的统一，特别重视相关理论对于实务的指导意义。

首先，在犯罪论体系一章中，增加了阶层犯罪论的司法运用的内容。刑法理论必须要照顾到体系，离开体系思考的刑法学难以有创造性贡献。刑法体系思考的核心是犯罪论体系，如果没有体系性思考，犯罪论体系的大厦不可能搭建起来，要实现司法公正就很困难；只有体系性思考才能使被告人受到公正待遇，防止偶然和专断，避免法律适用停留在“业余水平”，也使得刑法判断有很清晰的推理步骤，结论更为明确。基于此，本版对阶层体系“对接”司法实务的相关逻辑、思考方法等进行了全面分析，以降低阶层犯罪论体系的复杂度，使之成为司法人员易于掌握的工具。

其次，对于不作为犯的作为义务来源，本次修订按照事实判断与规范判断相统一、问题解决与体系建构相协调的思路进行了探索。不作为犯的相关理论非常复杂，关于作为义务的形式四分说、实质的机能二分说、支配领域性说（因果进程的排他性支配理论）、结果原因支配理论等令人眼花缭乱，本次修订不纠结于理论上的抽象讨论，而是立足于实践难题的解决，试图以规范思考为基础兼顾事实判断，就作为义务来源提出自己的见解。

最后，在共犯论部分，对部分对向犯不处罚的理由、共犯处罚根据、帮助犯的因果关系、共犯的中止等，都朝着有助于司法适用、便于实务人员理解的方向进行了大幅度修改。

面向实务修改教科书，可能给人一种不再重视体系思考的误解。其实，在成文法国家研究和适用刑法，不可能离开体系性思考。法学是追求精细化解释的科学，是应当不断改善的一种系统性研究。本次修订始终立足于罪刑法定理念的实现，注重体系思考、体系解释方法的运用，最大限度顾及了体系问题，对阶层犯罪论的讨论，对基于刑法客观主义立场的共犯论、未遂论的分析，对犯罪论与刑罚论关系的协调的思考等，也无不是在体系思考方面持续发力。

“理想的教科书”

在本次修订教科书过程中，对于“理想的教科书”的要素产生了一些思考。

第一，无矛盾。和一般专著相比，教科书所接受的追问和考验更多更持久。以此为标尺，理想的教科书应该是无矛盾、具有创新性且能够在几乎所有的问题上都照顾到各方面关切的。但遗憾的是，几乎所有的教科书都难以避免各种各样的“纰漏”。例如，日本刑法通说的教科书都反对将故意和过失归入不法阶层，坚持对不法与责任进行古典式区分，将故意和过失仅作为责任要素。这种区分方法立足于结果无价值论的存在论视角，试图将犯罪行为从脉络清晰的客观方面和主观方面予以把握，以确保违法是纯客观的。但是根据日本的通说，在具体的判断上，对故意、过失要在违法阻却事由之前就进行检验，而不是迟至最后环节的责任判断中才去考察，这种自相矛盾其实在体系上很难解释。

我深知，本书要成为“理想的教科书”的“期待可能性”并不高，但我会朝着这个方向努力。就无矛盾这一点而言，留给本书下一版的重要修订还有：学派论争的缓和对于当代刑法理论体系建构究竟有何影响，对具体问题的解决如何与学派立场保持一致；如何避免刑罚论和犯罪论之间的不协调；对具体犯罪的解释如何不与法益论相矛盾；如何在总论和各论中对于犯罪之间的交叉和竞合关系的分析保持一致等。

第二，实用性。“理想的教科书”必须对于实务有指导价值，如果实务上所发生的难题都能够在刑法教科书中找到对应解决方案，就是最好不过的。但是，放眼望去，翻阅很多刑法教科书的“用户体验”远没有想象的那么好。“为了体系而体系”的理论定位、绕着问题走的写作方式都使得大量教科书的实务指导性大打折扣。本书的修订虽然试图以具体问题为中心展开思考，通过对刑法条文的解释来说服司法人员作出合理的判断，以实现个案正义，但是，要彻底实现这一目标的难度是显而易见的。因此，留给下一版的修订任务是：根据犯罪认定和处罚的司法难题的性质，以体系思考为主，兼顾问题思考的方法论，结合司法裁判的动向，灵活回应社会治理的法治需求，进一步对犯罪论、刑罚论和具体罪名进行精巧解释。

第三，批判精神。前已述及，“理想的教科书”必须密切关注司法动向，重视判决，在活生生的司法实践中发现法律人的本土智慧，寻找刑法学发展的契机。但是，这绝不意味着教科书必须绝对依赖于或屈从于判决，尤其是在判决的公正性存疑以及说理并不透彻，或者对大致相同的情形却出现截然相反的判决的，如果教科书仍然对判决予以认同，就是值得商榷的。理论上对所有判决的结论都照单全收，固然能够用法官的思考替代自己的思考，坐收“不假思索”的便利，但是，这对刑法学研究的长足发展并无益处，对于那些明显不合适的判决必须予以批评，而不是全面认同法律实务。唯有如此，才能防止对实务的批判性精神的衰退。因此，未来值得考虑的是，在教科书中需要更多地关注那些明显不合理的判决何以“出错”的内在机理，并对防止司法偏差，形成合理的解释方法、正确适用刑法，提出自己相对更为讲得通的说法。

如此说来，对于教科书的修订始终“在路上”。我所期待的“理想的刑法教科书”，永远是下一版。

（作者为清华大学法学院教授 周光权）