周光权，清华大学法学院教授，全国人大宪法和法律委员会副主任委员

“法官和律师的共同点都是从事法律工作，都会与普通市民相遇在他们一生中最重要且最艰难的时刻。”刑事案件辩护及审理不时考验社会的神经。就当下而言，律师刑辩艰难之处，均为要紧的地方，其一定是刑法学的痛点，也是刑法学发展的契机，更是司法值得反思和检讨的地方。

本文为《中国法律评论》2020年第1期卷首语（第1-6页），原文6500余字，为阅读方便，脚注从略。

纵观刑法学发展史不难发现，最早学者们着眼于对具体问题的解决，比如从一个个故意杀人、伤害、盗窃等案件中提炼裁判规则，然后从理论上逐步进行体系化，形成刑法总论、各论等相应理论，从问题思考到体系思考的轨迹非常明显。

但是，后来学者们发现，如果理论过于体系化、观念化，也会带来很多问题，所以又开始特别强调问题思考的重要性。但这样的一个理论发展逻辑并不是回到起点，而是螺旋式上升。

对中国刑法学来说，在近年来体系性思考被特别强调的背景下，如何注重问题思考或者实现体系思考和问题思考的兼顾，是一个很重要的问题。

不可否认，近年来，学者们在体系的思考方面做了很多努力，比如犯罪论体系的建构尤其是阶层化的改造、共同犯罪论的体系性思考，以及犯罪论和刑罚论的协调、刑民关系的妥善处理和法秩序统一原理的提倡等，都是体系性思考得以推进的例证。同时，学者们也始终没有放弃对具体问题的解决。这是刑法学良性发展的征兆，很值得赞许。

在进行具体问题的思考时，国外的经验是：始终紧紧盯住法院判决，从司法裁判中寻找刑法学发展的契机。我们可以看到，国外的很多刑法理论，比如因果关系中的危险现实化理论、共谋共同正犯理论等都是从法院的裁判当中概括、提炼出的刑法原理；国外关于承继的共犯的各种理论也都特别关注司法裁判的立场，注意结合法官的立场尤其是最高裁判机关的态度对理论进行适度修正。

但仔细思考后我们就会发现，这样的研究方法要借用到中国存在很大的难度。这主要是因为我们的判决书说理不透彻，从中无法发现裁判者的独特思考以及所引用的法理，更无法期待裁判者形成、创新裁判规则。

随便翻开一份刑事判决书，在原本应该载有说理内容的“本院认为”部分，映入眼帘的文字十之八九是：“根据《刑法》第X条的规定，被告人的行为构成某罪，为严肃国法对被告人的行为予以严惩；辩护人所提的辩护意见，缺乏事实和法律支撑，本院不予采纳，据此判决如下……”在说理部分仅寥寥数语、惜墨如金的判决，基本可以划入“不讲道理”的范畴，外人从中无法得出对刑法学发展有价值的结论。

刑法学者分析刑事判决，最多是对案件事实的提取和运用，然后再自行从理论上想出一套解决方案，很少会特别地去吸纳判决中的说明，因为判决书并未提供真正的说理或至多只有片言只语。

在这样的前提下，如果要研究中国的刑法适用难题，形成学者的难题意识，我认为比较重要的途径是观察刑事律师在辩护中究竟遇到哪些有共性的难题，他们提出了哪些有价值的主张，从中发现刑法学的软肋和痛点，从而寻找刑法学发展的契机，再推进理论和实践的互动。

所以，可以说：律师辩护时面临的种种困难，我们感同身受；凡是律师辩护艰难处，皆为刑法学的痛点。

近年来，我有意识地通过阅读裁判文书、与律师交朋友、接受律师咨询等方式观察律师们辩护所面临的、具有共性的难题，仔细分析判决文书当中列举的律师辩护意见，以及法院判决对律师辩护是否予以回应、如何回应等。

我认为从中可以发现很多有价值的素材，自己的刑法学研究也可以从中寻找到有价值的素材。

在律师们眼中，难办案件很多，比较突出的问题有几类：

第一类涉及法律和政策关系的协调。例如，司法高层一再强调，在扫黑除恶过程中，如果真的不是黑社会犯罪的，一个不凑数；如果真的构成黑社会犯罪的，一个不放过。律师面临的困惑是对黑社会性质组织四大特征的准确把握，尤其是对黑社会的非法控制性特征的把握问题，如何与法官商讨、辩驳在法治框架内贯彻刑事政策对律师而言是一个难题。

第二类是具体犯罪构成要件的准确理解问题。例如，在打击“套路贷”过程当中，诈骗罪、敲诈勒索罪的构成要件被比较宽松地把握，将被害人可能并未陷入错误或恐惧的案件也认为诈骗罪、敲诈勒索罪，从而与罪刑法定原则相抵触。

第三类是行刑交叉、刑民交叉的案件。例如，在传销案件中“团队计酬型”传销仍然有不少被作为犯罪，骗取贷款罪似乎成为口袋罪，合同诈骗罪和违约行为的界限被极大模糊等。

第四类难题是共犯处罚范围广。在很多有组织犯罪甚至团伙犯罪当中，不少为犯罪活动提供极其边缘支撑的行为（例如，仅领取合理报酬、参加工作时间很短的公司底层业务员为诈骗行为提供打印、复印业务的）也被作为共犯处理，导致一个案件抓捕几十人甚至上百人的情形并不少见，最终很多人被勉强定罪。

第五类难题是在实践中正当防卫案件辩护难。“死者为大”的观念在司法人员的内心根深蒂固，使其不敢担当、不敢正确适用《刑法》第20条，律师的相关辩护困难重重。这一情形近年来虽有改观，但对律师而言也还是一个难题。

第六类问题是量刑失衡现象比较严重。目前有几类案件比较突出：在不少判决中，对行贿100万元以上的行贿犯，判刑比同等数额的受贿罪重；职务侵占100万元以上的，判刑比贪污罪重。这些量刑都和罪刑相适应原则相抵触，因而并不妥当。

此外，在实践中，量刑总体上偏重、缓刑使用率低的现象并没有根本性改观，即使在认罪认罚情形下，对于达到一定数额的被告人的量刑，最终并没有体现认罪认罚的效果；在被告人犯罪情节较轻的情形下，按照法定最低刑的高限提出量刑建议，法院据此宣告刑罚的情形也并不是少数。

律师刑事辩护遇到的诸多难题特别值得关注：

首先，律师们所提出的问题看起来像是个案，但背后涉及的往往是共性问题。律师们作为被告人一方的代表当然要维护被告人的切身利益，有时候难免要表达偏见。但是，更多的时候律师们的判断与国民生活经验、直接感受相符。

例如，个别地方把仅有三个家庭成员参与的犯罪认定为黑社会性质组织的犯罪；把残疾人、八九十岁的老年人作为黑社会组织犯罪的组织者、领导者，这样的裁判都可能冲击国民的一般认识。再比如，在一般国民看来明显可以正当防卫的情形，或者受欺负到了不防卫就只有死路一条的程度而进行防卫的，律师提出无罪辩护，但是法官并不认定为正当防卫，这样的裁判自然也与国民生活经验相悖。

其次，律师的辩护活动可能揭示了罪刑法定原则受到冲击的情形。实践中，法官和检察官相互配合较多，制约很少，所以检察机关起诉的案件法院倾向于做有罪判决，不顾罪刑法定原则的约束勉强下判或者强行下判的情形并不少见。

再次，律师的辩护揭示了学理明显受到实务抵触的情形，从而给学者提供反思理论合理性的机会。例如，诈骗罪的构成要件有特殊构造，但是在实践中，法官有时对这种构造不予理睬，将不符合构成要件的行为认定为诈骗，这就提示学者们对构成要件的研究还有进一步深入的必要，尤其是要能够结合中国实务当中经常发生的欺诈行为就具体案件的解释进行研究，单纯进行体系性的思考或者一般性的解释还不够。

此外，对于理论上似乎讲清楚了，但是实务上不认同的情形，学者们也要反躬自问：理论是不是太深奥了，不符合平易化的要求？是不是和实践的嫁接还无法做到天衣无缝？因此，凡是司法上不认同之处，其实也是理论上需要反思之处。

最后，律师的辩护能够把判决说理不透彻的缺陷充分凸显出来。针对难办案件或者复杂案件，很多律师非常用心地撰写了有相当水平的辩护词，或者在专家、学者的指导下提出说理性很强的辩护意见，但是法官对此不予接受，甚至在判决书中完全不予回应，“你说你的，我判我的”，仔细比对律师辩护意见和判词，就不难发现司法的傲慢和无礼。

必须承认，近年来我国刑法学取得了长足发展，尤其在借鉴德日刑法理论打造刑法学理论体系方面，有很多令人瞩目的成果。但是，如果关注到上述律师辩护遇到的难题就会发现我们的刑法学需要检讨的地方还很多，刑法学进一步发展的机会也很多。

只是我们有时候无视司法实务当中律师辩护遇到的难题和刑法理论异化的现象，所以我国刑法学的未来发展要在合理借鉴国外刑法理论的前提下，形成中国刑法学独特的问题意识，促进刑法理论的本土化。

在当前，毋庸讳言，我们的司法环境和法官的专业化素养都有待进一步提高。在这样的大背景下，不仅律师承担着特殊的使命在艰难中负重前行，刑法学者也应当承担着特殊的使命，应当有所作为：

第一，要善于对裁判文书中的辩护意见和法院说理作比较，并从中发现刑法理论的不足，从而建构功能主义的刑法理论。刑辩律师在办理具体案件时所代表的被告人所发出的那些正当诉求，实际上就是国民的声音和底层的声音，需要司法人员认真倾听，同时也需要刑法学者认真倾听。西原春夫教授说：“‘民众的声音就是神的声音’，基本上可以肯定，而且必须肯定国民个人的诉求中还有直观的正确成分。”尤其是涉及正当防卫的案件，以及共犯处罚范围太广的案件，律师所发出的呐喊其实就是国民的呼吁，其最接近于常识。

发生在云南的“李昌奎故意杀人案”，以及近年来引起公众广泛关注的天津赵某利用气枪“摆摊”被定罪的案件，以及被改判无罪的“兰草案”等，案件的最初处理或多或少地表现出刑事司法人员专业上的一种傲慢，经过司法和民众常识之间多个回合的“反复沟通”后，案件最终的处理结论才逐步和常识趋于接近。刑法理论如果要考虑国民规范意识的维护，学者就不能对律师的声音置若罔闻。

第二，在体系思考之外要特别注重问题思考。我不是说体系性思考不重要，恰恰是犯罪论体系的阶层论在有的时候能够为律师的无罪辩护提供依据，因为阶层理论所重视的客观优先、违法判断在前能够成为保障被告人权利的工具。

但是，刑法学不能只醉心于理论体系象牙塔的搭建，而必须顾及案件处理的具体妥当性，结合具体案件对法条用语作出实质解释和扩张解释，寻找刑法理论和案件处理的最佳结合点。要做好问题思考，很多时候要建构正向和反向交替检验的判断规则。

例如，对于黑社会性质组织的非法控制性的正向判断规则是：非法控制的含义是支配，凡是能够形成对他人的功能性支配、行为性支配或意思支配，能够在相当程度上形成对一定范围的社会秩序和合法管控权的冲击的，就属于在一定区域或者行业内形成了非法控制。

反向检验规则则包括：一般犯罪集团不具有黑社会性质组织的非法控制；单位实施犯罪行为时可能并不存在非法控制；未与他人形成竞争关系的，不可能成立非法控制；重大危害后果不能归属于行为人的，无法认定为非法控制；被告人一直本着大事化小的态度处理矛盾的，不属于非法控制；为维护经营活动结成“联营体”但收取的不是“保护费”的，不属于非法控制。

在很多时候，具体的反向检验规则更明确，更有助于司法难题的妥当解决，实现“问题思考”的目标。

第三，学者必须对司法裁判保持批判精神。对于实践中仅仅出于处罚必要性考虑而定罪，但缺乏明确的构成要件支撑，可能与罪刑法定原则相悖的案件，要给予批评。

这一方面是在支持辩护律师的观点，另一方面也是在推进刑事法治的进程。比如，近年来不少地方对于为打压竞争对手的目的而进行反向刷单，损害竞争对手利益的，以破坏生产经营罪定罪，我认为是不恰当的，没有考虑到该罪构成要件所列举的物理性破坏方式以及同类解释原则对构成要件解释的约束，有违反罪刑法定原则之嫌。对这样的判决结论不能认同，对律师的无罪辩护意见应当予以支持。

此外，有的刑事司法解释中的具体条文本来就不是从个案出发制定的，带有法律创制性质，原则性也很强，其是否合理、是否与罪刑法定原则有抵触，有时候不容易看出来。但是律师结合其办理的具体个案能够发现其中的“奥妙”，此时学者们要认真对待律师的辩护意见，对司法解释进行必要的批判，以保持学者的批判精神。

一味认同判决，丧失批判精神，这样的刑法理论是可疑的；仅仅坐在书斋里想当然地进行批评，也未必可靠。如果结合具体裁判尤其是结合律师们作出的无罪辩护，开展有理有据的思考和批判的研究，刑法学才是有根的。

第四，积极促进刑法理论和司法实践的互动。对于律师们提出合理的辩护理由，同时被法官采纳后作出精彩判决，学理上要认真关注，不放过任何理论可以和实践良性互动的机会。由于我国的无罪判决很少（每年一百多万件刑事案件当中，公诉案件的无罪判决只有五六百件），因此，律师的无罪辩护被法官采纳的情形很少。

凡是律师言之成理，法官敢于担当予以采纳的裁判文书都值得关注，应当成为学理研究的对象。此时，关注律师的辩护，关注那些真正说理的判决，关注法治发展的点滴进程，就是在传播司法的正能量，同时也为提升中国刑法学的整体水平作出具体贡献。

第五，刑辩律师们需要深入地学习刑法学理论。他们特别需要借助于专家的研究成果提升自身水平，专家、学者也有义务给予律师必要指导。我所关注的是律师辩护意见中言之成理的部分，而不是一味认同律师的无罪辩护，我更不主张律师无论针对什么案件都做无罪辩护。

律师一定要针对起诉书所指控的事实进行辩护，并且在此基础上结合学理进行有意义的辩护。律师一定要深入学习刑法学理论，要能够倾听专家学者们的说法，从而站在理论高度去阐述自己的观点，而不是在浅层次上进行“罪犯是初犯、偶犯，认罪态度好，积极退赃”等层面的无效辩护。尤其是针对新类型案件、共同犯罪等疑难案件，律师们必须踏踏实实地学习相关理论，在刑法理论的熏陶下有意识训练自己提炼案情、找出焦点问题的能力，然后进行有深度的分析，以有效地说服法官。

必须要说明的是：一方面，我关注律师的刑事辩护，不是指只要律师的无罪辩护不被接受就说明刑辩艰难。而是说那些律师言之成理、从学理上看法官原本应该予以接受、可以聚焦某一类共性问题、能够反映民众声音的辩护，确实在理论和实务上需要重视。

另一方面，我主张学者必须对司法裁判保持批判精神，丝毫没有看不起法官或者检察官的意思。相反，我认为，司法队伍中有很多充满正能量且专业素养很高的法官、检察官。但是，很多人受制于方方面面的约束，他们的才华并没有充分得以展示——他们的案件分析能力，论证的技巧在起诉书（以及量刑建议书、公诉词）、裁判文书当中没有充分地展示出来。

他们花了很多功夫去撰写说理相对比较透彻的内部审结报告，但出于各种原因没有把裁判理由公开化，对律师的辩护也不回应，这样的裁判文书很难得到外界的认同。因此，改革现有的办案方式，将法院、检察院的内部审结报告中的说理部分尽可能转移到公开的法律文书中，就是当务之急。

单纯从办案数量上看，法官，检察官工作量比律师多出很多，但是，在现有的办案体制机制下，他们有时确实是“为办案而办案”，甚至是“为生计而办案”。由于没有在法律文书中充分说明理由，展示自己的真实水平，他们在司法史上能够留下的印迹极小。

反观国外的判决，法官很在意裁判文书的说理能否为公众所认同，因此，会竭尽所能展示其论证技巧，法官的立场、说法都很清楚。人们很容易检验他讲的道理在学理上是否站得住脚，重大案件的判决或者好的判决能够让法官名垂青史。在我们的判决中，说理部分的“本院认为”完全淹没了法官的个性和水平，甚至还有“少说为妙”的考虑。这样的裁判文书难以得到被告人的认同，甚至被害人也表示不满，公众更是“一头雾水”，其对功能主义或回应型刑法理论的发展也没有实益。

假设有一天我们的判决书在判决理由里说理充分，那么，我前面关于从律师刑事辩护中寻找刑法学发展契机的观点就需要做一定程度的修正，因为判决书中的透彻说理自然就成为刑法学研究的对象。

当然，法官说理透彻有一个重要的前提：律师水平高，公诉人业务能力强，控辩积极对抗，把自己的理由充分展示出来；法官在这个基础上居中裁判，讲出自己的一番道理。这样的司法境界，我很期待。

“法官和律师的共同点都是从事法律工作，都会与普通市民相遇在他们一生中最重要且最艰难的时刻。”刑事案件辩护及审理不时考验社会的神经。就当下而言，律师刑辩艰难之处，均为要紧的地方，其一定是刑法学的痛点，也是刑法学发展的契机，更是司法值得反思和检讨的地方。

最后“重要的事情说三遍”：凡刑辩艰难处，皆为刑法学痛点，也极可能是司法及法治的痛点。于此，所有法律人共同进行冷静思考，或许有益于法治的完善。