为人辩护的正义事业

20世纪80年代被有的人称为“干净的年代”，不仅是干净的年代，而且也似乎是“阳光灿烂”的时代。之所以如此，是因为在那个年代，在人们的心灵深处流动着对美的事物无限遵从的潜流，更何况还有那诗意的想象力行走在那个时代的天空。于我，能回忆起80年代的一些事情当中，有一部叫《你为谁辩护》的电影。电影大概讲得是一位律师为犯罪嫌疑人辩护的事，具体情节已经记不大清楚了，但小说的名还记忆犹新。的确，律师，你在为谁辩护，总是一个问题，不过，仔细想来，这个问题又不是80年代的中国独有的问题。自从有了律师制度以来，人们对这个问题的看法就没有达成一致意见，近代以来中国如此，发展了几百年律师制度的西方也是如此。为什么呢？我们不妨先把结论放在前头，即律师既不是在为坏人，也不是在为好人辩护；既不是在为穷人，也不是在为富人辩护；既不是为朋友辩护，也不是在为敌人辩护。不妨说，律师的辩护事业是为为了所有的人事业，即为人的事业，为人辩护的事业在性质上就是正义的事业。此外，律师自己也是人的组成部分，这种为人辩护的事业也是为律师自己辩护的事业。

一、从丹诺谈起

公元2007年4月18日的北京是一个风和日丽的日子。比起往年的春天，北京少了沙尘暴的袭扰，让齐放的花卉少有的显露本色。唯一令人不安的是那柳絮，漫天飘舞，无端地扰乱了行人的视线，平添了无奈的苦恼。午后时分，接到一位朋友的短信。信上说：

‘在这场弱者与强者的伟大战斗中，只要我的气息尚在，我将永远站在弱者一边。’说这句话的是美国最伟大的律师丹诺。今天是他的生日，一百五十年了，我们应该纪念他。

丹诺的名字在中国律师界、法学界已经有了些名声，即使在文化届、哲学界也开始有人关注他。何怀宏先生在2005年第12期上的那篇题为《经由法律的正义》的文章就是写丹诺的。何怀宏在八十年代翻译了罗尔斯的《正义论》，随后写出了颇有本土资源意蕴的伦理学著作——《良心论》。一位当代中国的哲学家有机会把笔头转向十八世纪美国的一位律师，多少有点令人意外。在文中，何怀宏称丹诺是一位为正义事业而斗争的“老狮子”。这头老狮子大多数的活动疆域似乎不在他的律师楼，而是在法庭上——这个既可以决定人的自由度，也可让人生让人死的地方，自古至今充满了神秘和别样的恐惧。不过，能够在现代法庭上大声发言者恐怕就是检察官和律师了。法官通常被称作“高贵的沉默者”——不便开口，而证人和被告则被限制讲话——不能开口。正是在法庭上，丹诺一次又一次地面对检察官，向法官说“我反对”，反对一切在他看来由检察官提出的不合法、不正当和错误的指控。丹诺反对了太多的东西，又需要反对太多的东西，称他为“丹反对”恐怕也不为过。丹诺所处的时代正是美国建国以来最大的社会结构变革时期，工业革命的铁的法则以不可阻挡的趋势确立着新美国的框架。它所带来的一个后果被正在美国考察的一名外国人——托克维尔观察到并记录下来。确切地讲，托克维尔所考察的当时美国，即1831年到1832年间的美国有24个洲（1878年结成联邦时只有东部13个州，现在又多了11个州），人口1300万，还处于

一个具有三重待开发的领域的时期——地理上的、工业上的和民主本身的。美国人在这定居，也由新的地方迁来，他们在阿巴拉契亚山以西，在密西西比河大河谷和大湖区周围，建立家园、建城镇、修路、开凿运河。一位并非来自最初13个殖民地的西部人，就是安德鲁•杰克逊总统；当时群众性的民主正开始取得胜利。人们的谈论总是改良和改革——对奴隶制该怎么办，教育该怎么办，对上帝和宗教该怎么办，对富人该怎么办，对妇女该怎么办，对酒类该怎么办，对监狱该怎么办。

此外还要加上儿童该怎么办，因为在1831年前后还有100万儿童不能入学，他们当中许多人不得不到工厂去劳动。而关于成人的选举权，除了直至1843年才勉强承认成人选举权的罗得岛州以外，其余各州只是默认成人有选举权。在纽约州的最高法院首席法官肯特还悲伤地预言成人选举权将使政权“落入对自己有权行使的权利的性质和重要性一无所知的人们手里”，并导致“穷人和败家子控制富人”的局面。上面所列举的问题似乎只是亟需解决的部分问题，但是这些问题所带来的时代困境和所具有的关键词功能已经可以让人们说：“所有的问题怎么办？”丹诺不能解决所有的这些问题。作为一名职业律师，而不是宣称可以解决一切问题的上帝、圣人，丹诺面对的是在既有的社会环境下，社会成员在面对来自国家的指控时如何为之辩护的问题。他既不能向革命者那样先把自己所认为的不合理、不公正的社会制度推倒重建，也不能如同罗尔斯那样假定一个正义的社会结构，然后从容地排列和整合正义诸原则。

二、为人辩护的事业

人们总是称道那些为穷人和弱势群体辩护的律师，正如丹诺在一生中大部分时间的所作所为一样。然而，丹诺也为富人辩护。在他的职业生涯中，他对所有当事人辩护——不论穷人、富人。在著名的娄伯—利奥波德案中，被控者是两位富家子弟涉嫌杀害了一名少年，丹诺顶着舆论的压力代理了这桩为“富人”辩护的案件。他要再一次向世人证明，所有被国家指控犯罪的人都有权利得到公正的审判，而不论被控者是什么人。在这个案件中，丹诺的结辩演说在法庭上持续了三天，最终使法庭作出了免予死刑的有罪判决。

关乎所有人的困难和福祉，就是道德问题；平等地对待所有的人就是正义问题。所有的人是指人人——不论是伦理学意义上的好人和坏人，社会学意义上的熟人和陌生人，政治学意义上的朋友和敌人。这让我想起了著名的希波克拉底誓言，它为医生的职业道德早早地树竖立起一块丰碑：

仰赖医神阿波罗•埃斯克雷波斯及天地诸神为证，鄙人敬谨直誓愿以自身能力及判断力所及，遵守此约。我愿尽余之能力与判断力所及，遵守为病家谋利益之信条，并抵制一切堕落和害人行为，我不得将危害药品给与他人，并不作该项之指导，虽有人请求亦必不与之。我愿以此纯洁与神圣之精神，终身执行我职务。凡患结石者，我不施手术，此则有待于专家为之。无论至于何处，遇男或女，贵人及奴婢，我之唯一目的，为病家谋幸福，并检点吾身，不作各种害人及恶劣行为，尤不作诱奸之事。凡我所见所闻，无论有无业务关系，我认为应守秘密者，我愿保守秘密。尚使我严守上述誓言时，请求神祉让我生命与医术能得无上光荣，我苟违誓，天地鬼神实共亟之。

希波克拉底誓言告诫所有的职业医生一个并非简单的道理：你所医治的对象是人。这个誓言在中外医学界相当有名，它的理念也为法律界所仿效。德肖微茨是美国哈佛法学院的法学教授，也是一位卓越的法律实践者，因在几起颇受争议的案件为犯罪嫌疑人辩护而家喻户晓，被誉为“这个国家最后可以求助的好律师——有几分像法律界里的圣犹大”，他说律师就是：“手术室的医生，唯一的目的就是挽救病人的生命，不管他是好人还是坏人、圣人还是罪犯。”每一个个案虽然只涉及一个或几个具体的被告，但由于被告也是人的这个信念，决定了为一、两个被告辩护的事业也是为所有人辩护的事业。把被告看作人，而不是坏人、富人或敌人正是现代辩护制度得以确立的起点，但倘若现代辩护制度不是建立在对人的价值观基础上，为谁辩护的问题将永远存在争议。

但是，一直以来，人们总是对律师为那些在特定时代“不受欢迎的人”辩护充满了不解、不满甚至敌意。“不受欢迎的人”在任何时代都会以这样或那样的形式存在，律师的辩护似乎总是与林林总总的不受欢迎的人联系在一起，因而，律师在为人做辩护的过程中总是先要论证辩护行为的正当性，即首先需要为自己的行为进行辩护，但为此所进行的辩护的场合不在法庭上，面对的也不是法官，而是在法庭以外的社会，面对的是大众。在把社会分为穷人和富人、好人和坏人、朋友和敌人的时代，这种为富人、敌人或坏人等这些“不受欢迎的人”辩护而首先要为律师辩护行为的正当性进行辩护尤为频繁。十九世纪三十年代丹诺所处的美国如此，一个世纪后，已经摆脱了社会重大转型期困境的德肖微茨所在美国也是如此。他告诉我们，正是在当代美国，

不到半个世纪之前，主流律师就因为受到恐吓，而不敢为那些受到国会政治迫害、上黑名单、面临刑事审判甚至死刑的共产主义者辩护。麦卡锡参议员和上百万的美国人，包括许多律师、法学教授和律师协会的领导人，都支持对“同情共产党的律师”的攻击，这就使得那些支持公民自由和宪法权利的正派律师，要冒着丢掉饭碗的风险去为受到指控的共产党员辩护。

前不久，著名的刑法教授马克昌等人出版了《特别辩护》一书，记述了他与其他人共同为“两案”被告做辩护人的过程。书中披露的一个重要问题仍然是“你在为谁辩护？”这在当时似乎是只能有疑问却不能回答的问题。在“国人皆可曰杀”的气氛之下，不是有许多指定为“两案”被告做辩护人的人害怕代理案件吗？这里的逻辑依然是，既然“四人帮”是坏人、敌人，律师为什么要为坏人、敌人辩护呢？但事实上，为“四人帮”辩护，不是为作为“四人帮”这些人辩护，也不是为“四人帮”的罪行辩护，而是为作为人的“四人帮”辩护。这些话虽然很拗口，但你必须说出来。

其实，自从中国在二十世纪初开始议论引进律师制度，律师“你为谁辩护”的争议乃至在制度层面就没有停止过。让我们极其简略地回顾一下中国“百年律师”的情况。1906年（光绪三十二年），清末修律大臣沈家本、伍廷芳联名上书清廷，请求恩准设立律师制度。张之洞等大臣激烈反对，认为在中国实行律师制度会使“讼师奸谋得其尝试”，此议案遂胎死腹中，不过，随后死亡的还有未批准律师制度的大清王朝；1940年代中期，距北洋政府建立律师制度30余年，费孝通先生写完了《无讼》论文并发表。在该文中，他告诉人们当时的乡民对律师的看法：“在乡土社会里，一说起‘讼师’，大家就会联想到‘挑拨是非’之类的恶行。作刀笔吏的在这种社会里是没有地位的。可是在都市里律师之上还要加个大字，报纸的封面可能全幅是律师的题名录。而且好好的公司和个人，都会去请律师作常年顾问。在传统眼光中，都市真是个是非场，规矩人是住不得的了”；1950年代初，中央人民政府司法部发出了《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》，取缔了一批在社会上挑词架讼、敲诈勒索的黑律师；1957年代，反右开始，律师被认为丧失阶级立场，替坏人说话，新中国的律师制度过早夭折，不过，陪葬的是新中国在1954年宪法框架下的整个法律制度；1986年3月，国务院办公厅转发司法部《关于加强和改革律师工作的报告》，报告指责“有些地区和部门的同志——把聘请律师当顾问看成是‘自找麻烦’、‘束缚手脚’；少数负责同志和政法干部还把律师执行辩护制度说成是‘丧失立场’、‘替坏人说话’，有的甚至刁难、辱骂、捆绑和非法监禁律师”；1995年律师体制全面改革，律师不再成为国家干部，而是社会法律工作者，与此同时，律师也被称为“个体户”——个体户在中国不是一个中性词；2004-2006年，著名的刑事辩护律师田文昌在各个讲台上，对社会中有人说他是黑社会的帮凶为自己也为整个律师辩护——律师既不是天使、也不是魔鬼，律师就是律师。由此而来，100年来，自从中国有了律师的话题后，人们就在争论一个问题：律师——你在为谁辩护？或者说，律师是干什么的？这个话题也是对法律是什么的追问？这是一个看似简单的问题，然后，100年来，虽然不同时空的人问出了同样一个问题，却没有人给出过明确的答案。

好人当然需要辩护，正如穷人总是需要得到辩护一样。好人之所以需要辩护只是出于简单的道德情感，因为好人不能受到冤枉，更不能受到刑罚的制裁。但所有的好人都是穷人吗？穷人为什么也需要得到辩护？穷人中间就没有公认的坏人吗？富人中间就没有公认的好人吗？也许这样的提问本身就有问题，这样的提问隐含着连自己都吃惊的阴谋，它似乎早有了答案：如果穷人中有了坏人，这个坏人就不再是穷人——他连穷的资格都没有了；富人中有了好人，这个好人就需要从富人行列中脱离出来，不能再与富人们为伍。

律师对每一个案件的精心辩护所取得的胜利都是个案的胜利，如果有什么正义在里面的话，充其量也是个案的正义，但是这样一来，个案正义与不公正的社会结构有何关联？换句话说，个案正义与制度正义有何关联？假如法律规定，任何人在夜幕来临时都不得在大桥地下过夜，那么，一位无家可归的流浪者因此而被指控违反了法律，任何一个为这位流浪者辩护的律师，将在法庭上说些什么？假定任何律师都知道法律的这条规定，而且这条法律明确规定了“任何人”在没有例外的情况下都需遵守这条规定；又假如这条规定的立法意图之一是要保持城市的整洁；还假定任何人都知道这位流浪汉在桥底下过夜不是浪漫的艺术家在体验生活，而是无力缴纳租金的穷人（当然，更无力购买属于自己的住房）。正如任何行业都有自己的不成文的戒律，律师行业也有自己的不成文的戒律。律师在法庭上不得说：“对此案，法律规定明确，事实确凿，我实在无话可说”。律师在法庭上不得沉默，这是一条不成文的戒律。此外，律师在法庭上也不能说“亲爱的检察官，你的指控完全正确，我完全同意。”律师不得在法庭上迎合指控者的观点，这也是一条不成文的戒律。律师的这些戒律就是律师的职业伦理，是律师的内在之德。很显然，没有了这种性质的内在之德，律师就不是律师。然而，只是为了遵守这些戒律，一位律师就可以在法庭上胡言乱语，大放厥词，为说而说吗？其实，为正义的目的所做的任何辩护，对于任何一位在法庭上的律师都是有无尽的话去说的，这与法律有没有明确的规定无关，也与被指控者的违法或犯罪事实无关。即使违法或犯罪事实确凿，法律的规定也明白无误，确保一场公平的审判过程能够公开进行，这与正义有关。在程序正义的基础上，实质正义则显示了“不是让被指控者逃脱罪行，而是不让一个人免受无辜的惩罚”的道德原则。

三、公益诉讼与制度正义

为人辩护的事业也就是正义的事业，公益诉讼就是为人辩护正义事业的一个例子。尽管人们总是在争论什么是公益、什么使公益诉讼，但没有妨碍这些概念在二十一世纪初在中国社会所激发的社会改革热情。公益诉讼的受益主体不是一个或几个当事人，甚至不是通常所说的较为弱势的一个群体。公益诉讼从社会最为弱势的人或群体出发试图维护一个社会的正义结构，确定公平正义的社会制度。在这个意义上，公益诉讼是为了人人的诉讼。

所有的诉讼都是以个案形式出现的，以公益目的进行的诉讼是公益诉讼，否则为私人诉讼，但即使是私人诉讼，既有可能包含着个案正义原则，也可能包含制度正义。我的看法是，所有的对个案的公平裁判都是公益诉讼。例如，张三欠李四1000元钱，李四诉诸法院，法院判决张三偿还李四1000元。这是一个公益诉讼还是私人诉讼呢？从李四主张并实现了自己的债权角度讲，该案不涉及公共利益，因此不能算作公益诉讼。但是，让我们进一步分析，当支持李四实现其权利主张的法律规定“任何人在事实面前都要清偿其债务”，那么，这条规定是针对所有债权人的，而不论这些债权人具有什么样的社会地位和身份。这意味着，这一制度表面上是保护李四的，实际上是保护所有债权人的。但我们做相反的假设，如果这一法律规定“任何人在事实面前都要清偿其债务，但下列情况除外：A，债权人是‘地富反坏右’；B，债权人是乙肝病毒携带者；C，债权人身高不足2米者；D、债权人是河南人；E；债权人不是城里人。在后一种情况下，不论李四是否胜诉，案件的确可以体现出个案的正义，但它不是我们所讲的制度正义。衡量公益诉讼的一个重要标准是要看它能否促进了制度正义的构建、实现和落实。谈到公平正义的社会结构，我同意罗尔斯在其《正义论》的一个观点，即自由、平等和差别对待在这一社会结构中的要素地位、排序地位和相互地位。首先是要确保每一个人享有法律之下的自由，让一个社会充分展示人的个性、创造力和活力，体现人性和人道主义。其次，让每一个拥有一个平等的资格、地位和发展的起点，否则，自由的享有和实现就是一句空话。要做到这一点，就要考虑差别对待，这意味着考虑问题要从社会中最不利者角度出发，实现全社会的帕雷托最优。社会最不利者，在我看来，主要还不是那些与其他人一样没有存款、住房和汽车的人，而是那些即使经过同样的努力甚至比其他人付出了更多的努力也无法拥有存款、住房和汽车的人，在某种程度上，他们不是缺乏智力、耐心和追求的人，也不是缺乏勤奋和吃苦耐劳品行的人，而是缺乏一种资格、自由和发展空间的人。他们应当获得的东西被认为是不应当，他们已经获得的东西被认为是不应当，换句话说，他们是没有站在社会原点上的人。公益诉讼就是要使那些还不在这个原点上的人站在原点上，即让女人和男人一样首先成为人、让身体矮小者与姚明一样首先成为人、让孙志刚和其他人一样成为人，让农民和城里人一样成为人等等。你站在原点上，就站在了一个平等的起跑线上，你拥有了原点，就拥有了资格、主张和声音。如果因为原点的缘故而令你失去你应当得到的东西，由于你在原点上，它们会失而复得的，但是没有或缺乏这个原点，你本来就没有得到，也就不存在失去，即使偶然地、侥幸地得到，也会失去或总是处于将要失去的状态。让人们共同站在原点上就是让人成为人。有很多种方法确立这个原点，其中公益诉讼是一种。它是一种理性的方法，在一个可以遵循的管道里，它发挥着自己的独特功能。

为人辩护就是为自己辩护。如果一个社会，在人的资格问题上，可以把一部分人视为与其他的人不同的人，就会出现德国法西斯时期马丁•尼默勒牧师的命题：丧钟向谁敲响。他以懊悔的口吻说：

起初他们把魔掌伸向共产党人时，我没有为他们挺身而出，因为我不是共产党员；后来，他们又冲着社会主义者和工联主义者发起攻击，我没有挺身而出，因为二者我都不是；后来他们开始拘捕犹太人，我没有挺身而出，因为我也不是犹太人；当他们冲着我来的时候，已经没有人剩下来为我挺身而出了。

那么，你就可以看到，丧钟最终为自己敲响。律师与其他人相比没有更多的道德优势，但是他或她有比其他人更多的职业优势，律师的职业优势使他们更好地促进了为人人辩护的正义事业。不过，需要注意的是，这里的人人也包括律师自己，律师在为他人做辩护的时候，不是同时也为自己辩护吗？通过论证其他人的正当性来证明和再现自己的正当性，这不正是自己安生立命的实践理性吗？

四、结语：时代困境与出路

任何时代的任何人都面临着困境。人生的困境、历史困境和时代困境构成了人的困境之网。人生的困境需要回答的是人是什么、从哪里来，到哪里去的问题，这也是莎翁所说的“存在还是不存在是一个问题”的命题；历史困境则是“长时段”的困境，人因为没有突破历史阶段而必然承受的特定苦难；人生的困境和历史困境同样具有超越现实的特性，具有普遍的约束力。时代困境则是特定社会的特定阶段的问题和矛盾，大抵而言，时代困境是指特定时代全体成员都自觉或不自觉地感触或感知到并且深陷其中而尚未在制度层面达成共识的整体局面。今天，当我们站在二十一世纪的门槛上时，中国社会所面对的时代困境是什么？不同于八十年代初，中国社会对“改革开放”所达到的全社会上下惊人的共识局面——这一局面使中国在不到三十年时间里完成了解决温饱工程的伟大业绩。二十一世纪之初，在总体上实现小康的背景下，社会反而出现了前所未有的躁动、不安乃至恐惧的精神状态，其形态表现各异，但都共同指向在生存和发展意义上的无力状态。人人都言称自己是某种状态下的受害人，是被时代（而且是有目共睹的正在发展中的时代）剥夺了应得之物或已有之物的受害人。如果这种说法尚有夸大其辞的嫌疑，那么，随着“弱势群体”一词的广泛运用和传播，社会各阶层的人都纷纷把自己视为这样或那样的弱势群体的一分子，则逐渐成为常态。被公认为弱势群体的人群的范围从农民、农民工、残障人士、妇女、儿童、老人到工人、市民、大学生、教师，最后竟也发展到干部、知识分子这些在传统上被认为掌握了国家权力和话语权力的人群。最具有代表性的是，那些新富阶层，即拥有了资本权力的人，也并非矫情地把自己放置在弱势群体的队伍当中，这非但没有增加人们的幽默感，反而为严肃的历史平添了沉重的质料。

人人都言说自己是时代的受害者或是弱势群体，这就是二十一世纪初中国社会所处的时代困境。突破困境的方法因困境的类型而有所不同。在我看来，人生的困境的出路在于存在主义哲学家雅斯培所说的“超越的突破”（transcendent-breakthrough），也即萨特所言的自我的超越。解除历史的困境则需要“哲学的突破”（Philosophic breakthrough），按照帕森思的说法，“哲学的突破”是指对构成人类处境之宇宙的本质发生了一种理性的认识，而这种认识所达到的层次之高，则是从来都未曾有的，与这种认识随之而来的是对人类处境的本身及其基本意义有了新的解释。那么，作为制度困境内涵的时代困境呢？2006年秋季，中国的执政党在其纲领性文件《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中提出了从现在开始，用14年时间完成九大目标任务。我以为，这九大目标任务是针对时代问题或似的困境提出的，是执政党对社会、对未来所做出的新的系统的政治承诺。人们或许已经注意到，九大目标任务之首就是民主法制、依法治国和人权，它的具体表述是，到二0二0年，“社会主义民主法制更加完善，依法治国基本方略得到全面落实，人们的权益得到切实尊重和保障。”因此，构建和谐社会的首要目标任务就是构建一个公平正义的社会制度。从改革开放出提出加强社会主义民主、健全社会主义法制，到依法治国作为治国方略和人权入宪，在近三十年时间内，民主、法治、人权等确实构成了现实社会和政治实践的一个不断需要提及的因素，但首次把它们作为未来14年全党全国人民奋斗的首要目标任务尚属首次，这也意味着一个崭新时代的开始。

笔罢，仿佛才忽然意识到，春天的确来临了。

作者：贺海仁

本文原载于《法学家茶座》第18辑，山东人民出版社2008年版

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