“非法占有目的”是刑法对一些财产型犯罪、经济型犯罪的犯罪构成主观要件的要求。“非法占有目的”的认定与否直接关系到罪与非罪，及相邻罪名此罪与彼罪之间的确认。只有在理论上准确把握这一概念的内涵，在具体案件中，科学地运用证据规则进行认定，才能准确适用法律。近期，我院审理了一批这一类型的案件（尤以诈骗类居多），所涉及到的法律关系错综复杂，加上证据凌乱庞杂，处理起来较为棘手。基于此，笔者参阅了有关理论论著，有关司法解释的理解与适用，作了一点粗浅研究，文字上未作深入推敲，逻辑上也未能完全严密，所以，定有不妥之处。刊发于此，旨在开阔思路，对审判实践有所裨益。
一、对“非法占有目的”概念的认识。
1、条文上的理解
刑法分则对一些财产型、经济型犯罪，明文规定了“以非法占有为目的”的主观要件，即对“以非法占有为目的”的构成要件予以明示，或者有类似的表述，如刑法192条、193条、224条、239条、271条、382条等规定集资诈骗罪、贷款诈骗罪、合同诈骗罪、绑架罪、职务侵占罪、贪污罪等。此外，许多条文虽然没有明文规定这一要件，但根据条文对客观行为的描述，刑法条文之间的关系，也需要“以非法占有为目的”为要件，如刑法264条、266条、267条、274条等规定的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等。在司法实践中，我们就不能简单地以罪刑法定为理由认为，只要是刑法条文没有明文规定的要素，就不是成立某个犯罪要件要素。
2、对“非法占有”的解读
“非法占有”字面上的意思可以理解为：行为人占有某项财产型经济利益，没有法律上或者合同约定上的依据，而占有的行为。此处的“占有”与民法上的“占有”不是等同概念，也不是仅指事实上的支配和控制。如果将此处的“占有”理解为单纯事实上的支配或控制，那么，盗用、骗用他人财物时，行为人事实上也非法支配或控制了该财物，这样就会扩大了诸如盗窃罪、职务侵占、贪污、诈骗类犯罪的范围，将诸如挪用型犯罪、骗取类犯罪（骗取贷款罪）、非法吸收公众存款、故意毁坏财物类犯罪统统纳入前述犯罪之列。这样无疑就混淆了上述两类犯罪的构成。所以有必要将刑法上的“占有”和民法上“占有”区别开来。实际上，刑法上的“占有”，就是民法意义上的“所有”。只有作出这样的理解，才能将上述两类罪区别开来，不致在实践中造成混乱。
这样说来，刑法上的“非法占有目的”中的“占有”就是我们一般意义上的“所有”。“非法占有”亦即“非法所有”。民法上的所有权有四项权能，即占有、收益、使用、处分。只有非法地将犯罪对象（财物）的上述四项全能全部享有，才能达到“非法所有”的要求，“非法占有”仅仅是其中的一项而已。
二、对“非法占有（所有）”的认定
（一）民法上不予保护并不必然导致刑法上的“非法占有”。
民法上所有权的取得方式分为原始取得和继受取得，原始取得包括先占、拾得遗失物、发现埋藏物、善意取得、添附（加工、混合、附合），继受取得包括买卖、受赠、互易、继承。这样看来，“非法所有”就是行为人取得财物所有权，不具备上述法定形式。是否取得财物所有权不具备上述法定形式，就可以认定为刑法意义上的“非法占有（所有）”了呢？其实不然，2000年7月施行的最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚。该司法解释明确索取法律不予保护的债务，不足以认定为刑法上的“非法占有”。也就是说，对于一些不具有法律依据或合同上约定而取得的财物，不能一概认定为刑法上的“非法占有”，而对于为索取法律不予保护债务而引发的刑事案件，就不能认定行为人具有“非法占有（所有）的目的”
法律不予保护的债务包括哪些？司法解释规定了“高利贷和赌债等”，但对“等”如何理解？笔者认为，对该“等”之含义，应理解为与高利贷、赌债性质相同的债务，如因非婚同居、不正当两性关系等行为产生“青春损失费”、“分手费”等有损公序良俗的债务；吸毒形成的债务；因托人情、找关系等请托形成的债务等，这些债务，法律都不予保护，起诉到人民法院的，都判决驳回起诉；已经给付的部分，资金提供者主张返还的，不予支持。
具体分析这些债务形成的原因，不难看出，所谓的“受害方”在处分其权益时，是违背公序良俗的，这种违背社会道德的行为，自然要受到民事法律的否定，所以，这种债务关系，民事法律是不予保护的。但是，刑事法律评判的是行为人罪与非罪，此罪与彼罪，评判的标准是刑法规范关于犯罪构成的规定，而非社会公序良俗。进一步讲，不遵守公序良俗所形成的权益，民事法律是不予保护的，但刑事法律不一定会作出否定评价。对于违背公序良俗而引起的索债行为，如果涉及到刑事犯罪，必须考虑其行为目的的现实性，应当以一个自然人的最低标准予以衡量。因为行为人的这种行为毕竟“事出有因”，被害人的先行为才是行为人行为的原因，其目的并不是无缘无故的纯粹的“非法所有的目的”。所以，在对行为人的行为进行刑事评判时，必须考虑这个重要因素。
（二）“赃款”的去向与“非法占有目的”的关系
“非法占有目的”主观性相当强，直接证明的难度较大，如何准确加以判断是司法实践中的难点。根据主客观相一致的原则，“非法占有目的”的认定，既要避免单纯根据损害后果进行客观归罪，也不能仅凭行为人自己的供述证明，而必须坚持在客观基础上的主观判断，即在查明客观事实的前提下，根据一定的经验法则或者逻辑规则，推定行为人的主观目的。在此时，“赃款”的去向就会成为推定行为人主观目的的关键。
1、对于有确实充分的证据证明行为人有“非法占有目的”的犯罪行为，应当以全部的金额来认定犯罪金额，即使行为人全部在案发前退还给被害人。这是因为，行为人以非法占有为目的，通过实施犯罪行为，已经取得了财物，完成了犯罪构成的全部要件，应当认定为犯罪既遂。犯罪既遂后，即使行为人立案前有退还非法占有款项的行为，一方面由于犯罪结果已经发生，犯罪行为的本质属性也不可逆转。从程序的角度看，立案只说明案件已经进入刑事诉讼程序，并不是衡量犯罪成立及形态的根据。在此情况下，退款对事实数额的认定不会产生影响，但对量刑会产生法定或酌定的从宽处理的作用。如果将立案前归还或者能够说明合理去向的数额从犯罪数额中扣除，不仅与犯罪构成理论产生根本冲突，而且也与2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条所坚持的“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”的规定相悖。
2、经济往来引发诈骗案件，“退赃”行为的性质。在经济往来中，有时很难认定合同一方当事人具有非法占有的主观故意，所以，在因经济合同的签订、履行等因发的诈骗案件中，把案发前追回的被骗款项扣除，按最后实际诈骗所得认定犯罪金额。这样，根据刑法主客观相一致的原则，非法占有所指向或者说所能涵盖的范围，显然以实际骗取的那部分财物更为妥当，对于主动退还的部分，除非有其他强有力的证据或者存在某些特殊情况，否则较难判决行为人仍存在非法占有的目的。
3、“拆东墙补西墙”型的财产型犯罪的认定。由于行为人后次犯罪占有财物的主观目的在于归还上次非法取得的财物，并非用于挥霍等用。且前后行为存在牵连关系。所以与通常意义上的非法占有有所不同。因此，对于此类情况，就可以推定行为人对于已归还部分不再有非法占有的目的。
4、对行为人未提供正常的社会服务行为性质的认定。目前，我国处于社会转型期，民众的法治意识淡薄，社会管理存在诸多漏洞，诸如在就业、上学、参军、职务晋升、工作调动、房屋拆迁、诉讼活动等方面，暗流涌动，“黑市”盛行，已经成为一种常见的社会现象。对于由此引发的刑事案件，刑事法律必须作出合乎刑事法律精神的应对。这类案件，在行为人接受请托，取得财物之初，是无法判断其具有非法占有目的的。如果仅以行为人提供了非正常的社会服务，取得被害人的财物为由，认定其具有非法占有目的，未免苛求太严。在此情况下，行为人取得的财物的去向，即成为定案的关键。为准确认定案件事实，应当实行举证责任倒置，由行为人来证明其所得财物的去向，如果该财物确实用于办理委托事项（要有证据予以证实），尽管不一定合法（触犯其他罪名另当别论），但也不能完全反映出行为人有非法占有的主观目的，所以，该部分财物也应从犯罪金额中扣除。未用于委托事项（事实上作了其他支出，或者未有确实充分的证据证明其用于委托事项），且在刑事立案前未退还的财物，应计入犯罪金额。
另外，我们当前正在审理一批以村民委员会等村基层组织人员为主体的职务侵占或者贪污案件，这类案件为数不少，作案的手段都是套取、截留或者骗取集体或者国家的退耕还林等款项。其后，将其中一部分款项用于村里修路、接济贫困户等公用支出，一部分有其本人非法占有。对于因公支出部分应否认定为犯罪金额，颇有争议。有意见认为，在当前“灭蚊拍蝇”的大环境下，不应当从犯罪金额中扣除。笔者认为，还应当坚持实事求是的原则，从这类案件的实际情况出发，本着刑法的谦抑理念进行分析认定。相当一个时期以来，乡镇政府对村社的管理存在疏漏，对一些退耕还林等补贴的发放监督管理缺位，对于村委会基层组织人员而言，村集体无其他经济收益，作为村集体组织因公支出在所难免，其借发放征地、退耕还林等款项之机套取一些资金，一则用于村集体使用，二则用于个人占有，这种主观心态则是职务侵占或者贪污的主导目的。如果不将用于村公用部分剔除，自然违背了主客观相一致的刑法原则。说到底，因村公用支出应当从犯罪金额中扣除，其原因就在于，对该部分款额行为人是没有非法占有目的的。
“以非法占有为目的”是侵财类犯罪成立的主观要件。只有弄清这一概念的内涵，并从证据的角度加以分析认定，才符合主客观相一致的刑法原则，也才能做出罪行相一致的判决。
韩志民
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