各位同仁、《刑辩百家讲坛》的朋友们，大家晚上好！非常感谢、也很荣幸，今天接受单主任的邀请，在这里给大家做一个分享。

我今天给大家分享的主题是《辩护观点的形成》，这是比较开放的一个话题，互动的时候可能大家都有话说，我也没有准备什么提纲，我们今晚就是一个漫谈的形式。

作为一名刑辩律师，面对一个刑事案件，不同的律师可能会有不同的思路和辩护观点，毕竟因为每个人看问题的角度不同，尤其是每个人的执业经验，专业背景也各不相同。可能有人会从程序方面，有人会从证据方面，还有人会从法律适用方面等对一个案件形成自己的辩护观点。但无论是哪一种情况，我觉得我们作为刑辩律师，所提出的辩护观点一定是要对定罪量刑有影响的观点，所谓有影响的观点，也就是说能够冲击、甚至推翻控方的观点，从而影响、动摇司法人员的内心确信。

我们在面对一个案件的时候，决不能顺着控方的逻辑或者说司法机关已经认定逻辑展开辩护，我们不能轻易的去认可司法机关的观点。那样的话我觉得这个辩护工作是毫无意义的。比如说在开庭的时候，我也经常会遇到一些同行在这个案卷里面，随便挑一些比如说错别字啦、证据之间的一些瑕疵啦这些细枝末梢的东西，什么初犯、偶犯、认罪态度好等进行发挥，其实这样辩护，我觉得都是没有任何意义的。因为我国刑事诉讼法明确规定我们辩护人的责任就是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。所以，我们接手一个案件以后，必须要大胆的质疑，首先想到的是，我的当事人有没有可能无罪，司法机关有没有可能搞错？所以首先要质疑，要敢于质疑，敢于否认，可以从很多方面来展开，比如从程序上、实体上，证据方面，法律适用方面等。每一个细节我们都不放过，我们在这个质疑的过程当中，我想一定是能够发现问题的，除非你没有用心。

记得我曾经办理的一个抢劫的案子，这个案子从程序上，采取强制措施的时间上，我们发现了问题，发现这个当事人被派出所传唤以后，过了三天才被刑事拘留送往看守所，在被拘留前，被指定居所监视居住，从程序上看好像也没有什么问题，但律师在会见的时候，当事人说他一直被关在派出所审讯室，前后关了四天，在这期间受到严重的刑讯逼供，其供述不真实，监视居住决定书是送看守所前派出所民警让其临时签的，其也不懂，就签字了。

那么，这个案件中就涉嫌存在非法证据了，虽然法律规定，特殊情况下传唤时间最长可以24小时，24小时以后可以采取指定居所监视居住这种措施，但监视居住的地点一定是要在住所，一个适合生活居住的地方，严禁在办案场所执行监视居住，你现在把人直接关在派出所的审讯室，地点明显是非法的，属于非法限制人身自由，在非法限制人身自由的情况下所取得的供述也是非法的。我们办案的时候不能放过任何细节，不要小看程序方面，只要我们认真的去研究，肯定能发现问题。

还有，我最近办了一个案子，挺有意思的。一个盗窃案（定性有争议，我们认为是合同诈骗），我的这个当事人和一个生产汽车零配件的厂家签订了一个废品收购协议。这个汽车零配件厂每过一段时间，大概两个礼拜左右，就会积累几十吨废料，然后通知我的当事人过来收购，收购价格是协议中提前约定好的。但因为去年这种废料行情不是太好，这个协议履行一段时间以后，这个废料的价格下跌严重，所以就导致当事人有亏损，那怎么办呢？这个协议也不能解除，所以他想了一个办法，就找人在这个厂家的地磅上面装了一个干扰器，在过磅的时候可以控制数值，减少重量，这样就少支付货款，从而降低损失。

我的这个当事人是在去年的9月的14号下午被抓的，被抓的当天下午刚刚拉了两车废料，货车刚开出厂区就被侦查人员查扣了，侦查机关最后认定我的当事人“盗窃”废料约48吨。在阅卷的时候我们发现这个案件的立案时间是8月30号，结合当事人被抓的时间，我就产生了疑问，你8月30号就立案了，说明在8月30号之前这个厂子已经发现有人安装地磅干扰器了，果然我们在案卷中找到了被害人8约30号的报案材料。既然是这样，那么我的当事人9月14号案发这一天拉货作弊的时候厂家是明知的，为了配合侦查机关抓现行故意装作不知情，否则也不会出现货车刚出门就被抓的情形。被害人既然明知他人骗取（窃取）财物而予以配合，显然其没有被骗（盗），最后两车的犯罪数额应当扣除。我们将发现的问题及时与检察机关进行了沟通，要求核实最后两车作弊时被害人是否知情。检察机关认为我们的意见有道理，将案件退查了。

我刚才讲上面两个案子，是提醒我们律师在做案件的时候，不要忽视一些程序性的东西，包括这些程序性的文书，很多细节问题，需要我们认真琢磨、质疑，发现问题，要尽可能把这问题给它放大。

其实这个发现问题的过程也就是我们的辩护观点或者说是辩护思路形成的过程，今天的主题也可以说成是如何发现辩点。那么到底如何发现呢，除了律师本身的执业经验之外，还要善于琢磨案件。我现在每做一个案子，经常在锻炼的时候，包括在上下班的途中，都会在反复的琢磨，哪一种方案更好，哪一种思路或者辩护观点更有说服力，反复的琢磨，说实话，许多好的辩护思路都是在这个过程当中形成的。

我们的辩护观点形成以后，只是完成了第一步，接下来如何论证我们的观点让司法机关接受，这才是最重要的辩护工作。现在是大数据时代，除了让当事人或者亲属协助我们收集一些必要的证据外，进行法律检索是十分必要的，一些指导性案例以及比较权威的裁判观点会很有说服力，遇到一些需要专业知识解决的案件，除了要进行这方面的突击学习外，必要的时候还需要借助这个领域的专家，然后将这些这专业知识综合转化为司法人员能够听得懂的法言法语，运用到案件中去，我们只要确定了自己的观点，只要认为我们的观点是具有压倒性优势的，我们一定要坚持，要穷尽一切手段、方法去说服司法人员，即使一时不被他们接受，我们还是要坚持，不要轻易的放弃和妥协，不能因为一次不被接受就没有信心了，就放弃了。

这个说服的过程对律师来说是一个非常大的考验，因为当事人只要求结果，他们看不到过程的艰辛和律师所承受的压力，甚至他们看不到希望，尤其是被长时间羁押的当事人，他们经常会对司法机关失去信心。我也会常常安慰他们，经常给他们说律师的工作不像建筑工人盖房子，每天都有进展，每天都能够看到变化，我们律师提供的是一种无形的劳动，我们的观点可能在审查起诉阶段没有被接受，但有可能被法院所采纳，一审不采纳还有二审，甚至还有再审，事实就在那里，证据就在那里，只要我们是正确的，一定要相信法律是公正的，实现公正需要过程。而且现实当中我们确实有一些案子一审二审没有解决，再审中解决了平反了，因为根本你没办法知道，那个压倒骆驼的最后一根稻草在什么时候出现。当然了，话又说回来，我们律师最终是为当事人服务的，我们的这种坚持一定要取得当事人的理解和支持，这一点非常重要。

下面我给大家分享几个自己办的案子。

其中有一个案件我印象非常深刻，这个事情大概发生在2013 年，当时全国基层都在搞新农村建设，安徽北方的一个镇党委书记在当地县委县政府的支持下，开会研究决定以镇政府的名义征收了其辖区内的几十亩废地，进行房屋建设。当时土地的现状是沿省道的废坑、废石料厂及零星树木，镇政府与涉案土地的几十户村民签订了征收补偿协议后，将土地交给开发商进行房屋建设。

当房屋主体工程建设完工开始对外出售的时候，突然被人举报了，说涉案土地没有履行审批手续。经国土部门进一步调查发现，涉案土地里面有大约20多亩耕地，其他的是属于集体建设用地，国土部门要求把涉案土地上的建筑物全部拆除掉，这给开发商也造成了很大的损失，大概有五六千万的损失，上级政府要求追责，那肯定要有人出来承担责任啊，于是就把这个镇的党委书记给抓了，涉嫌的罪名是非法批准征收占用土地罪，根据刑法的规定，非法批准征收、占用土地罪，是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征收、占用土地，情节严重的行为，这位党委书记以该罪名一审被判了两年六个月。

我们是在二审介入辩护的，当家属拿着判决书来找我们的时候，发现判决书认定的理由是这个镇党委书记为了追求个人的政绩，徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征收占用土地，情节严重，而一审律师的辩护意见主要是，客观上这位党委书记没有徇私舞弊，也没有滥用职权，因为这一块地是经过镇里面党政班子联席会议集体研究决定的，而且也是通过上一级县委县政府同意的，根本没有滥用职权的行为，更不是为了追求个人政绩。其次这位党委书记主观上没有犯罪故意，因为涉案土地在没建之前就是一块废地，当时查看了镇土管所提供的图纸，也没有发现有耕地，而且上面没有种庄稼，所以主观上也没有犯罪故意，当然这个意见没有被法院所采纳。

我们二审接受委托以后，还了解到一个不好的情况，这种案子属于职务类犯罪，是经过内审程序的，也就是说一审法院在判决之前必须要请示二审法院，一审的判决结果实质上就是二审法院定的调子，所以说这样的案件上诉改判的希望非常渺茫，基本上都是不开庭直接维持原判，二审辩护的艰难可想而知，当事人也是抱着赌一把的心态来找的我们，当然我们律师在接受委托之前，必须要如实相告可能存在的风险，千万不能有任何的承诺，因为你也承诺不起。

我在阅卷的过程中不停的在思考一个问题，一审法院认定的罪名是非法批准征收、占用土地罪，那么，什么是批准行为？这个案件中是否存在批准行为？从现有证据看，这个案子的基本事实是，这位党委书记为了响应上级的号召，召集镇里的几个主要领导研究了一下，就开始与村民签订征收土地的协议，然后将征收过来的土地交给开发商进行建设。我觉得这就是一个违法征地行为，没有批准行为啊，镇政府在与村民签订征收补偿协议的时候谁批准了？这是一个典型的未经批准违法征地行为啊。发现这个问题以后，我继续研究一审法院为什么要认定存在批准行为，原来案卷材料里面有一个红头文件，是这个镇政府发的文件，文件主要内容是同意某某开发商在涉案土地上进行房地产开发。于是我就带着这份文件专门到看守所会见，问问当事人这个文件到底是怎么回事，这位党委书记就给我们解释说，当年他们把这块地征收过来以后，找到了一个开发商开发，但是这个开发商他比较懂法律，他说你这块地没有任何用地手续，开发会有风险的，让我们镇政府给出一个手续，他们才敢动工。后来我们研究以后，想了一个办法，就是让涉案土地所在的村委会向我们镇里打一个报告，申请在这块地上搞新农村建设，然后我们镇里面就下了这个红头文件，批复同意开发商在涉案土地上进行新农村建设，这样开发商就没有顾虑了。所以这个案件从形式上看，好像确实存在批准行为，但是刑事案件不能光关注形式，而是要看本质，这个案件的本质就是以镇政府的名义征收土地然后对外发包进行新农村建设，和文件中的村委会没有任何关系，根本不存在所谓的批准行为，这个案件的征收主体是镇政府，批准主体不可能也是镇政府，这从逻辑上也说不通。

当事人的解释印证了我的判断，也增加了我们信心，因为根据土地管理法的相关规定，未经批准即征收土地属于行政违法行为，本案属于行政违法案件，不应当进行刑事处罚。为进一步论证这种观点的说服力，我又进行了法律检索，发现在2013年前后，全国各地这种违法征地的案例、新闻特别多，有的是用于道路建设，有的是用于企业建设，而且征收的面积特别大，有的高达5000多亩，包括耕地，但都是按照行政案件来进行处罚的，地方党政负责人一般都是受到警告、降级、撤职等行政处分，没有发现被追究刑事责任的。把这些工作准备充分以后，我们就到二审法院约见了法官，很有意思的是，这个案子内审的时候就是这位法官办的，所以他一看到我们就说这个案子他很熟悉，他也没有隐瞒经过内审的事情，甚至有点不耐烦的让我们抓紧交辩护词。

我说某法官，我有一个观点，您是不是要慎重考虑一下？您看这个案子中有批准行为吗？证据中虽然有一份镇政府批复的红头文件，但这份红头文件的时间晚于征收补偿协议签订的时间，而且征收补偿协议中征收的主体也是镇政府，如果非要说存在批准行为的话，那显然是自己批准自己，这明显是矛盾的，这个案件的实质是镇政府没有经过任何机关的批准就开始征收土地，这是典型的行政违法案件，不能被那份红头文件所干扰，这样的案例我们辩护人收集了很多，现在提供给您，请您再认真研究一下。听完我的意见后，这位法官当时愣了一下说，你先把材料放这吧，我们再研究一下。大概过了两个礼拜，我又给这个法官打电话问案件进展，法官说二审打算不开庭了，说他们研究以后，准备发回重审。我当时很兴奋，认为法官应该接受了我们的观点。发回重审以后我继续参与辩护，并向一审法院提交取保候审申请书，要求先放人，但当事人已经被实际羁押了一年多，放人何谈容易啊，最后一审法院给他改了个罪名，以滥用职权罪，判处有期徒刑一年三个月，刑期比原来减少了一年三个月，宣判大概一周后，当事人走出了看守所，也等于是实报实销了。

像刚才这样的二审案件，而且是经过内审的，二审法官已经有了先入为主的看法，看似没有任何希望了，但我们只要怀着质疑的态度去认真研究，反复琢磨、思考，是一定能够发现问题的。

我记得在 2015年时候，也做了一个和上面差不多的案件，但这个案件的结果不是太好，我当事人被法院以非法处置查封的财产罪，判了有期徒刑一年六个月，当时我们接手这个案件的时候，案件已经起诉到了法院。这个案子是怎么回事呢？在皖北有一个生产塑料的厂子因为欠的外债太多，无法继续经营了，濒临倒闭。倒闭之前，这个厂子里面还有一台设备还是可以用的，大概价值两百万，刚好这个厂子欠了我的当事人大约有两百万，于是他们搞了一个抵偿协议，以物抵债，就把这台设备抵偿给我的当事人了，因设备体积很大，不便搬运，当事人仍把这台设备临时放置在厂子的车间里面，就这样大概过了一个月以后，另外一个债权人，他听说这个厂子虽然关门了，但车间还有一套价值几百万的设备。他于是就到法院起诉并申请法院对这套设备进行查封，法院很快对这台设备作出了财产保全裁定。

大概两天后，我的这个当事人就知道了财产保全这个事情，他赶快跑到这个厂子车间里面去看，发现设备还在，也没有贴封条。于是他又带着抵偿协议跑到法院找到法官说这个设备在一个月前已经处理给自己了，法官告诉他裁定已经做出来了，让他去申请复议，他于是又申请了复议，但是这个法院一直没有给复议结果，当事人也没有动这台设备，但突然有一天当事人去车间查看时发现设备被盗了，当事人立即拨打了110报案，公安机关立案后，至今没有侦破，公安机关当年对被盗财物进行了评估，被盗价值大约130多万元。发生被盗事件以后，我的当事人天天跑法院找法官要求赔偿损失，法院也没有赔偿。

另外偷设备的人也比较专业，他们把设备里面的主要部件拆卸后偷走了，还剩一个外壳没有偷走，我的当事人为了减少点损失，就把这个设备的外壳拉到外面作为废品卖掉了，卖了12万元。卖过以后，当事人仍然是天天到法院找法官要求赔偿，而且还找到了新闻媒体曝光这个案件，记得当年安徽卫视第一时间栏目记者到法院采访过这个事情，当时法院压力非常大。法院后听说当事人没经法院同意将设备外壳卖了，以当事人涉嫌非法处置查封的财产罪移交给了公安机关，公安机关很快将我的当事人关进了看守所。

这个案件到了法院以后，当事人亲属找到了我们，我们认真的研究这个案子以后，就质疑涉案的设备到底有没有被实际查封？犯罪对象属不属于“已被司法机关查封、扣押、冻结的财产”？法院做出的财产保全裁定是否等同于对财产的查封？于是我们仔细研究了民事诉讼法相关规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第三款规定：“裁定采取保全措施的，应当立即开始执行”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第八条规定：“查封、扣押动产的，人民法院可以直接控制该项财产。人民法院将查封、扣押的动产交付其他人控制的，应当在该动产上加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式。”这些规定表明，财产保全裁定并不等同于对财产的查封，还要将该裁定付诸执行，对不同的财产采取不同的执行措施，对动产的执行表现为对动产的清点、登记，加贴封条，就地封存或异地封存，并拍照或者录像，记录在案。

但在案所有证据材料，我们均没有发现涉案的设备被实际执行查封的证据，本案不具备“已被司法机关查封、扣押、冻结的财产”这一客观要件，当事人应当是无罪的。

我们质疑的问题引起了公诉机关的重视，后来找那位民事法官做了一个询问笔录，那位法官说他们已经去现场实际查封了，只是当时没有贴封条。但我们认为这恰恰证明了法院当时没有实际查封，既然去了现场为什么不贴封条、不拍照录像呢？但结果很遗憾，最后法院仍然是按这个罪名给判了一年六个月，对这个结果我是不能接受的，当事人更不能接受，维权不成，反进牢房，出狱后当事人一直在申诉，目前已经申诉到了省高院。作为刑辩律师，我们在办案的过程中遇到这样比较遗憾结果是很正常的，但我们一定要摆正心态，对于正确的观点，我们一定要坚持不懈，穷尽一切合理合法的手段去帮助当事人伸冤。

今天晚上就先给大家分享这么多，因为没有准备发言提纲，可能谈的比较散，今天主要是从专业的角度谈了自己的一些办案体会，都是一家之言，不一定正确。最后，我觉得在当前的司法环境下，要想成为一名优秀的刑辩律师，光懂法律、仅有专业技术恐怕还是不够的，还需要勇气，需要有敢于直面司法不公的勇气，需要敢于碰硬较真的勇气，这个我就不展开说了，感谢大家的陪伴！谢谢主持人！

王金胜