为什么非法交易期货要定性为非法经营罪？

导语：

非法交易期货是指行为人未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货，行为人通常开发或者代理一款具有期货特征的交易软件，行为人在运行的时候对外宣称与资金与数额与国际市场对接，招揽投资人在该软件上进行投资，最终造成投资人的亏损，此种模式通常是被认定为非法经营罪。而有些案件中，行为人虽然使用的是虚假的盘但是他们并未使用虚假的数据设置障碍致使投资人不能正常出金，此种情形就不能凭借行为人未将投资人的投资款投入到大盘，或者数据未接入大盘为标准错误的认定行为人构成诈骗罪，而是应当以行为人有无非法占有目的为标准进行判断。本文将以“为什么非法交易期货要定性为非法经营罪”为视角展开讨论。

正文：

在司法实践中，将非法期货交易犯罪认定为非法经营罪的观点大致有以下三种观点：

第一种观点

行为人虽然使用的软件平台是虚假的交易，但是在实际的使用过程中，行为人使用的数据是其购买的真实的数据，但是行为人并没有诱导投资人在平台上交易，投资人在投资的过程中是自负盈亏的，行为人赚取的只是交易的手续费、持仓费，平台及代理商并未分配投资人的亏损（俗称“客损”），因此，无法认定行为人具有非法占有目的，行为人只有非法经营的行为。

这种观点，主要还是倾向于证实行为人是否具有“虚构事实、隐瞒真相”的行为，只要数据是真实的，即使平台是行为人自己开发或者代理的，都不能成立诈骗罪。因此，交易平台的数据就非常重要了，有些司法机关会主动收集数据进行鉴定，有些则不会，此时就需要律师向承办案件的司法单位申请调取数据进行鉴定。

在张律师曾经办理的林某某非法交易期货案件中就遇到这样的情形，这个案件特殊之处在于，当地的检察官没有办理过此类案件，所以案卷所呈现出来的证据就是通常的刑事案件所需要的，并没有对数据进行鉴定，后来张律师就提供了部分案例与承办人沟通，申请对数据进行鉴定，在该过程中，张律师也把之前办理的检察院以诈骗罪起诉，法院判决非法经营罪的此类案件的鉴定书提供给承办检察官，最后承办检察官采纳了张律师的意见，将案件退回补充侦查，由于当地不具备相应的司法鉴定机构，最终跨省委托鉴定，整个案件改变定性向法院提起诉讼，而普通的工作人员如业务员等人被不起诉。

第二种观点

只要司法机关无法证实行为人主观上具有非法占有目的，也就是行为人只有收取交易手续费等费用，投资人自由交易自负盈亏的行为人只能认定为非法经营罪。而且，持有这种观点甚至是需要求期货交易平台使用的数据是真是接入大盘的，即数据是完全的虚假与期货交易市场上的完全不相符合，也无法认定行为人具有非法占有目的。

持有该种观点的主要还是倾向于行为人的供述与辩解，因此行为人在被采取强制措施后的供述是非常重要的，当然对于主观上是否具有非法占有目的的证据，也不一定是以行为人的供述为依据，在行为人没有供述的情形下，倘若其他的证据可以佐证行为人有非法占有的目的，那么行为人很大可能性会被认定为诈骗罪，但是根据张律师的经验，大多是以供述为切入点。

第三种观点

司法人员在侦办非法经营期货交易犯罪案件时，依据证监会出具的商品现货市场非法期货交易的认定函，将该行为直接认定为“不属于金融机构和符合国务院外汇管理部门规定条件的其他机构，因此，其不具有在中国境内银行间外汇市场进行买卖外汇业务经营资质。”仅能认定为非法经营罪。

此种观点认为，行为人的经营行为是国家禁止的、受到限制的或者未被主管部门审批的，并且非法经营的行为影响到正常的市场秩序。利用未经有关行政部门审批或者超出经营范围建立的非法期货交易平台进行期货交易的行为，对我国期货交易市场虽然影响巨大，我国并未对其设立专门的非法经营期货罪。因为根据《刑法》第225条第3项，非法经营罪的客观行为就包括未经国家主管部门批准的非法经营期货的行为，同时还可以结合有关期货交易的行政法规进行规制。非法经营罪侵犯的客体是市场秩序，客观行为表现为：违反国家有关部门的规定，经营某些特定货物或者提供服务，但是前提是该物品或服务是真实的而非虚假的，经营销售虚假的货物或服务可能构成的是其他犯罪。

理论上，根据非法经营罪的概念还可得出：非法经营行为必须达到一定严重程度。根据2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，非法经营罪期货业务达30万元以上追诉，而根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕1号），非法买卖外汇数额达500万元以上追诉，且对涉案行为否属于非法期货交易性质的认定由证监部门负责解释和管理，外汇业务由外汇管理部门负责解释和管理，因此使得上述争议对司法实践中影响较大。

在具体认定数额标准上认为非法经营期货业务的30万元追诉标准已显滞后，认定“情节特别严重”应当参考各地情况合理制定认定标准。实践中，部分地方司法机关出台了相关规范性文件，作出细化补充规定。如浙江省高院以“数额在150万元以上的”、四川省高院以“非法经营数额在120万元以上，或者违法所得数额在20万元以上的”作为情节特别严重的认定标准。

在张律师办理的大量该类期货案件中，与市场上合法的期货交易模式进行对比（开立账户→设立资金账户→委托下单→撮合交易→结算），可以看出，合法的与非法的运营模式、操作程序上基本上是一样的，但是两者不同之处就在于该期货交易平台是否经国家有关行政部门审批，或者说其经营范围是否超出了有关部门审批的经营范围。因此期货商品交易犯罪案件中，若要认定为非法经营罪则应先审查经营主体的资质是否合法。

再结合传统犯罪构成四要件理论对非法期货交易进行分析。

从行为人主观上分析，行为人至少有间接故意甚至有直接故意，明知自己进行的是未经国家主管部门批准的期货交易行为，明知该行为会造成投资者的损失且对国家期货交易市场秩序会造成消极影响，仍然实施该行为或任由危害后果发生。

从客观方面分析，行为人利用未经国家主管部门审批的期货交易平台，从事期货交易。从主体方面分析，犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。从客体角度分析，该犯罪行为逃避期货交易市场监管，影响了国家期货交易市场的正常秩序。在认定为非法经营罪的期货商品交易犯罪案件中，行为人没有将投资者的投资金额占为己有的目的，而是通过建立非法期货交易平台，吸引投资者在该平台上进行期货交易，行为人作为平台提供者，收取一定的交易手续费、持仓费等固定费用，此种行为仅能认定为非法经营罪。另外，认定非法经营罪还应考虑情节是否严重。一方面，非法经营期货的行为对期货交易市场是否造成了严重影响。另一方面，行为人的犯罪数额是否达到了量刑标准。

根据张律师的经验及分析实务案例的非法交易期货犯罪案件，大多数的此类案件会被认定为非法经营罪，究其原因是：相较于认定诈骗罪，非法经营罪的认定标准更低。在该类案件缺乏非法占有目的时，至少可以以非法经营罪对行为人扰乱期货交易市场秩序情节严重的行为作出相应的处罚。

以张律师办理的非法经营罪为例，华某等人利用该虚假的期货交易平台发展了大量的代理商，代理商又进行“低风险、高收益”的虚假宣传吸引众多投资者，平台上的期货商品种类、数量以及每次交易可以买卖的方向和手数都是由平台设定的。实际上在该交易平台上进行交易的是代理商和投资者，双方根据平台提供的报价买进卖出，资金并未流入国际交易市场而是在代理商和投资者之间流动。但值得注意的是，代理商以缴纳保证金的模式获得期货交易平台的代理权，投资者的账户资金是可以随时提现和转入，投资者可以在平台上自主决定其购买的期货种类、手数、金额，华某等人的获利方式是收取高额的手续费、持仓费等固定费用，最终法院认为检察院指控诈骗罪错误，应当以非法经营罪定罪处罚。

综上所述，在期货交易犯罪案件中，无法认定被告人具有非法占有投资者投资金额的主观目的，但是被告人在全国范围内非法经营期货，收取高额持仓费、手续费等费用，对我国期货交易市场造成了严重危害，情节特别严重，应当以非法经营罪定罪。

张春律师