通常，非法期货平台经营期货，会被指控为非法经营罪，并适用“情节特别严重”的量刑档次，一旦适用该档次，量刑至少在五年以上。但在目前的法律框架之内，非法经营期货业务，并无“情节特别严重”的具体规定，因此，打掉“情节特别严重”就成为一个重要的罪轻辩点。笔者将结合司法案例，总结出打掉“情节特别严重”的常用思路。

一、以法无明确规定为依据打掉“情节特别严重”

非法经营期货业务“情节特别严重”的情形，现有法律、司法解释并未作出具体规定，因此，以法无明文规定，罪刑法定的原则为依据，否定“情节特别严重”能够为法院所认可。

案例：肖胜伟、易坤、易秋等非法经营罪二审刑事判决书

审理法院：四川省南充市中级人民法院

案号：(2020)川13刑终103号

裁判要旨：

六名被告人非法经营金额为3,407，014.19元，对于非法经营期货犯罪“情节特别严重”的标准，由于刑法及司法解释并未作出明确规定，结合本案非法经营期货犯罪的经营方式、违法所得等具体情节，将本案不认定为“情节特别严重”。

案例：王某等非法经营罪一审刑事判决书

审理法院：四川省成都市锦江区人民法院

案号：【(2019)川0104刑初791号】，

裁判要旨：

“关于情节严重。本院认为，由于相关法律、法规一直以来都没出台对处理非法经营罪中(非法经营期货)相关情况特别严重的数额认定的标准。因此，结合当前实际，以及相关部门对处理同类案件的数额认定及判断，本院认为，本案应当按照情节严重予以认定。”

案例：x公司贾某非法经营罪一案

审理法院：新疆乌鲁木齐市头屯河区人民法院

案号：（2016）新0106刑初124号

裁判要旨：

公诉机关认为被告公司及被告人贾某的行为属情节特别严重，本院认为，根据法律规定对“其他非法经营行为”情节特别严重无明确规定，且本案所涉领域存在行政法规与刑事法律不相衔接、相关政策界限不够清晰等特殊情况，认为本案宜在“情节严重”的法定刑幅度内进行处罚。

案例：任某等非法经营罪一案

审理法院：周口市川汇区人民法院

案号：（2017）豫1602刑初452号

裁判要旨：

公诉机关指控被告人任某非法经营情节特别严重，依据的是交易数额，但是没有提供关于非法经营股指期货情节特别严重的法律依据，国家亦没有出台相关司法解释，认定被告人情节特别严重于法无据。

二、以有利于被告为依据打掉“情节特别严重”

有利于被告的原则，包括两个方面：一是事实存疑有利于被告，即当非法经营期货业务数额未查清时，应按照事实存疑有利于被告人的原则，按照“情节严重”的标准予以认定；二是现有刑法解释无具体规定时，应按照存疑有利于被告人的原则，按照“情节严重”的标准予以认定。

案例：吴某等非法经营案

审理法院：山东省高青县人民法院

案号：(2016)鲁0322刑初156号

裁判要旨：

关于量刑方面，被告人的辩护人认为“刑法对于期货类非法经营案件没有具体数额上的裁量依据，应当依照有利于被告人的原则，就低不就高，按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚”的辩护意见，经查，相关法律法规均没有非法经营股指期货情节特别严重的数额标准规定，结合考虑中国证监会对相类似情况的处理结论，被告人之辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。

案例：储某等非法经营罪一案

审理法院：怀化市鹤城区人民法院

案号：（2016）湘1202刑初548号

裁判要旨：

本院结合上述各被告人犯罪的事实及情节，根据有利于被告人的原则，宜认定本案各被告人非法经营的行为系“情节严重”。公诉机关指控各被告人非法经营的行为“情节特别严重”，本院不予支持，对上述被告人的辩护人的辩护意见本院予以采纳。

三、以期货业务数额的独特性为依据打掉“情节特别严重”

于期货业务本身而言，其准入门槛较高，个人投资期货申请开户就要求保证金账户可用资金余额不低于人民币50万元，这就意味着期货交易的金额不是小数目。对期货平台来说，其经营数额很容易就能达到成百上千万。因此，根据市场实际情况，不能轻易适用“情节特别严重”的档次予以处罚。

案例：鲁某等非法经营一案

审理法院：邵阳市双清区人民法院

案号：（2019）湘0502刑初213号

裁判要旨：

关于本案非法经营罪是属于情节严重，还是情节特别严重的问题，现有法律及司法解释，未对非法经营期货业务的情节严重、情节特别严重的具体情形进行规定，但根据市场实际情况，期货业务属于大宗商品交易，有交易数额大的特点，涉及到的金额比其他常见的非法经营案件更大，故不能僵化套用其他类型非法经营案件量刑标准，应当根据具体案件类型，具体案情进行认定。本案公诉机关以“情节严重”向本院提起公诉，符合法律规定，本院予以确认。

四、以综合情节为依据打掉“情节特别严重”

非法经营期货业务，“情节特别严重”的认定，不能唯数额论，应当以非法经营额和非法获利数额为基础并结合考虑主观恶性、社会影响、实际危害后果等其他情节和因素综合认定，如仅凭数额加重处罚，会导致司法裁判的僵化。尤其是非法经营期货业务的社会危害性，在当被告人作出恢复性措施如主动退赃、积极赔偿之后，其程度大大降低，此时适用“情节特别严重”不能够做到罪责一致，无法彰显宽严相济的刑事政策精神。

案例：周某、徐某非法经营罪一案

审理法院：苏州市虎丘区人民法院

案号：（2014）虎刑二初字第00141号

裁判要旨：

公诉机关指控被告人周某、徐某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持，但对被告人周某、徐某的行为不宜认定为“情节特别严重”，应认定为“情节严重”。理由如下：我国刑法对非法经营犯罪中非法经营证券、期货等业务认定“情节严重”和“情节特别严重”的标准无明确规定，在司法实践中，一般应以非法经营数额和非法获利数额为基础，综合考虑被告人的主观恶性、社会影响、实际危害后果等其他情节和因素加以认定。本案的非法经营行为是期货经营，经营行为采取保证金交易，相对于一般的实物销售行为有所区别，在公诉机关未认定被告人非法获利数额的情况下，就本案而言，不宜完全以非法经营数额作为认定“情节特别严重”标准。且考虑到被告人周某、徐某主要基于利益驱动和放任心态进行非法经营，其主观恶性相对较小。故本院结合被告人犯罪的事实及情节，认为被告人周某、徐某属于违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重。

案例：徐某等非法经营罪一案

审理法院：湖南省怀化市鹤城区人民法院

案号：(2016)湘1202刑初548号

裁判要旨：

经审查认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项之规定，认定情节特别严重目前相关法律及司法解释并无明确规定。在司法实践中，一般以非法经营额和非法获利数额为基础并结合考虑主观恶性、社会影响、实际危害后果等其他情节和因素综合认定。但本案的非法经营行为是期货经营，经营行为相对于一般的实物销售行为有所区别。期货交易是保证金交易，交易客户投入多少保证金和是否进行交易，被告人没有决定权和控制权，完全由客户自主，与实物销售中经营方可决定销售货物量和销售金额有所不同。本案中不宜完全以非法经营数额为认定标准，主要以非法获利数额为认定基础更为客观公正。且本案各被告人系基于利益驱动或放任心态进行非法经营。综上，本院结合上述各被告人犯罪的事实及情节，根据有利于被告人的原则，宜认定本案各被告人非法经营的行为系”情节严重”。公诉机关指控各被告人非法经营的行为”情节特别严重”，本院不予支持，对上述被告人的辩护人的辩护意见本院予以采纳。

综上，当非法期货平台涉嫌非法经营罪，被指控“情节特别严重”，绝不意味着该量刑档次固若金汤，不可打掉，在现有法院判决中仍有不少否定“情节特别严重”的情形。同时，根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的相关规定，类似案例的裁判结果是承办法官作出判决的重要依据。因此，上述对现有司法案例的总结，能够为大打掉“情节特别严重”的量刑档次，提供充实的依据。

李泽民 韩武斌