日前，上海市第三中级人民法院（以下简称“上海三中院”）对非法获取《新斗罗大陆》源代码架设私服发展玩家一案作出终审裁定，维持一审法院判决。
【案情回放】
2020年12月，被告人朱某恩未经权利人许可，以营利为目的，向被告人郑某钦出售《新斗罗大陆》游戏源代码，并收取钱款共计17.5万元。2021年1月起，被告人郑某钦未经权利人许可，以营利为目的，利用从被告人朱某恩处购买的《新斗罗大陆》游戏源代码，租用服务器并聘请技术人员架设《新斗罗大陆》游戏私服，并通过网络推广，发展私服代理收取玩家充值款。同年4月起，被告人吴某威负责涉案游戏私服的维护、更新等技术工作。2021年3月起，被告人郑某龙成为被告人郑某钦的《新斗罗大陆》游戏私服代理。同年5月起，被告人郑某钦开始经营新的《新斗罗大陆》私服游戏，其负责联系技术、维护游戏、后台充值，被告人郑某龙负责对新私服游戏进行宣传、参与活动策划、维护代理等。经审计，至案发，共发展私服注册玩家15,000余人。2021年6月9日、7月7日，公安机关抓获四名被告人，并于各被告人处查扣相关手机、电脑机箱等设备若干。
一审法院经审理，以侵犯著作权罪判处被告人郑某钦、郑某龙、吴某威有期徒刑一年九个月至三年不等，以销售侵权复制品罪判处被告人朱某恩有期徒刑八个月，均并处罚金。一审判决后，郑某龙不服，向上海三中院提出上诉。郑某龙及其辩护人均对原判主从犯的认定及量刑提出异议，请求二审法院依法对郑某龙从轻减轻处罚。
【以案说法】
上海三中院审理后认为，上诉人郑某龙、原审被告人郑某钦、吴某威结伙，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播计算机软件作品，有其他特别严重情节，其行为均已构成侵犯著作权罪；原审被告人朱某恩以营利为目的，明知系侵权复制品仍予以销售，违法所得数额巨大，其行为已构成销售侵权复制品罪，依法均应予惩处。在共同犯罪中，郑某钦、郑某龙起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，吴某威起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。四人到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。郑某钦、朱某恩、吴某威自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。郑某钦、郑某龙、朱某恩退出了部分罚金，吴某威退出了违法所得并认缴了罚金，均可以酌情从轻处罚。经查，相关微信聊天、QQ聊天记录截图、微信和支付宝转账记录、《审计报告》以及郑某钦、郑某龙、吴某威的供述等证据证实，2021年5月起郑某钦开始运营新的《新斗罗大陆》私服游戏后，曾作为私服代理的郑某龙与郑某钦共同运营新的私服游戏，其中，郑某龙负责新私服游戏的宣传、活动策划、维护代理，其还支付过游戏服务器的租赁费、寻找安排技术人员对涉案私服游戏进行更新。另结合郑某龙在庭审中的供述，其在新私服游戏运营后已发展多名维护代理，后台权限从先前的推广奖励扩展至为玩家充值，所得收益扣除给代理的钱款外，基本与郑某钦的收益相当。因此，郑某钦与郑某龙在此期间的共同犯罪中，郑某龙所起作用较为积极，并非处于辅助从属地位，故不应认定为从犯。原判结合郑某龙的犯罪事实、法定酌定情节，并在综合考量同案犯郑某钦的犯罪事实、法定以及酌定、从宽情节的基础上，所作出的量刑并无明显不当，故上诉人郑某龙及其辩护人的上诉理由及辩护意见，不予采纳。
综上，一审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上海三中院遂作出驳回上诉、维持原判的终审裁定。
“私服”即“私设服务器”，相对于“官服”而言，是指未经著作权人授权，非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器，本质上属于网络盗版。非法架设游戏私服不但会侵犯著作权人的合法权益，造成原游戏玩家分流，给正规游戏运营商带来营业收入损失，致使游戏产业环境恶化，还可能导致玩家投入的大量钱财和时间精力最终付之东流，甚至存在泄露个人信息等隐患。本案中，郑某钦未经《新斗罗大陆》游戏著作权人许可，以营利为目的，利用获取的源代码架设私服，由郑某钦、郑某龙等共同运营推广私服游戏，收取玩家充值款，发展玩家达15,000余人，具有较大的社会危害性，故法院依法作出相应裁决。
【法辞典】
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条 以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；
……
第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条 ……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第二百一十八条 以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条 以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第十一条
……
通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。
四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第二条 刑法第二百一十七条侵犯著作权罪的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
……
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
五、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》
第十条 对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。
六、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实、愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
第二百零一条 对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：
（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；
（二）被告人违背意愿认罪认罚的；
（三）被告人否认指控的犯罪事实的；
（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；
（五）其他可能影响公正审判的情形。
人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。
（上海三中院 高卫萍 王思嘉 张文姣）
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