强制猥亵中“有其他恶劣情节”的认定——徐某某猥亵儿童案

【基本信息】1.裁判书字号浙江省龙游县人民法院（2018）浙0825刑初186号刑事判决书2.罪名：猥亵儿童罪【基本案情】被告人徐某某系陈某某（2009年2月3日出生）邻居。2016年下半年至2018年4月，徐某某为寻求精神抚慰，在明知陈某某未满14周岁的情况下，在自己家中或陈某某家中，五次以用手伸进陈某某内裤抚摸其外阴的方式对陈某某进行猥亵。案发后，被告人徐某某被传唤归案，归案后基本如实供述自己的上述罪行。

【案件焦点】被告人在两年内五次猥亵未满1周岁幼女，能否认定为“有其他恶劣情节”并从重处罚。

【裁判要旨】《〈刑法修正案（九）〉条文及配套司法解释理解与适用》中提到，司法实践中对“恶劣情节”可以从以下三个方面予以把握：（1）猥亵多人的；（2）多次猥亵他人的，对于三次以上猥亵他人的，可以认定为“有其他恶劣情节”；（3）造成社会恶劣影响的。上述内容虽只是对该条文的解读，但其帮助法官更好地了解立法精神，同时也引导着司法实践。从刑法修正过程看，“有其他恶劣情节”是《刑法修正案（九）》增加的兜底规定，必定也是考虑到实践中情况复杂，如有的犯罪分子强制猥亵多人，有的长期、多次猥亵他人，有的手段恶劣具有人身危险性，有的给被害人造成严重精神或生理伤害，有的造成恶劣社会影响等，而根据修改前的刑法，均只能判处五年以下有期徒刑，既不符合民众对刑法严惩犯罪的期待，也纵容了一部分犯罪分子。《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款规定：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”虽然该条中未明确规定其他恶劣情节的具体内容，目前也无相关司法解释的明确规定，但实践中法官应综合考虑被告人实施强制猥亵行为的次数、对象人数、频繁程度、方法手段、社会影响等诸方面的事实，对犯罪行为是否属于“有其他恶劣情节”进行判断。本案中，被告人徐某某为被害人陈某某的邻居，系熟人作案，且被害人陈某某年龄较小，2016年陈某某被猥亵时仅7周岁，案发时也不过9周岁。徐某某不仅多次实施猥亵，其手段、行为及持续的时间亦不同于偷袭式的猥亵，同时又具有进入被害人家中实施猥亵的情形，因此，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条的规定以及立法精神，徐某某的行为应当被评价为“有其他恶劣情节”。法院在审理相似案件时，应该结合犯罪情节、后果以及社会影响等多方面因素进行认定。浙江省龙游县人民法院认为，被告人徐某某多次猥亵不满1周岁的幼女，情节恶劣，其行为已构成猥亵儿童罪。公诉机关指控的罪名成立。徐某某归案后基本如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人徐某某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑六年。

【适用解析】
一、适用的基础猥亵儿童罪原是由“流氓罪”中分解出来在1997年刑法中设立的，彼时强制猥亵罪的对象只限于妇女，聚众或者在公共场所犯猥亵的系升档处罚情节，猥亵儿童比照前两款规定从重处罚。经过长期的司法实践，有关方面认为猥亵儿童罪的量刑幅度不明确，无法从重打击猥亵儿童情节恶劣的案件，后《刑法修正案（九）》对猥亵犯罪进行修订，除扩大了猥亵犯罪的对象，还完善了升档处罚情节，增设了“有其他恶劣情节”的升档量刑情形，但未有具体内容的规定。即便《〈刑法修正案（九）〉条文及配套司法解释理解与适用》中对“有其他恶劣情节”的情形有所提及，但因其不具有法律效力，不能直接被裁判文书援引，故《刑法修正案（九）》施行之后，关于猥亵犯罪中的“其他恶劣情节”的认定各地区并不统一，甚至有人认为该部分条款已经处于“休眠状态”。通过搜索“猥亵儿童罪”的相关判决书可发现对于认定“有其他恶劣情节”的判决，一般是从猥亵多次、多人等方面考虑，若被告人同时系对被害人负有特殊职责的人员，则裁判者更易认定其有恶劣情节。相较而言，因猥亵儿童的行为造成儿童受伤而认定情节恶劣的判决鲜见，由此，《刑法修正案（九）》虽然设置了猥亵犯罪的加重量刑条款，但其内容不够具体明确，可能导致裁判者无所适从，已无法更好地应对司法实践，而随着司法实践不断丰富发展，猥亵犯罪中的“其他恶劣情节”的情形得到进一步明确，那么被广泛认可的实践亦可以通过归纳、提炼上升为法律规定。在《刑法修正案（十一）》出台前，比照强奸罪中“强奸妇女、奸淫幼女多人”“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”的升档量刑情节，亦可对猥亵犯罪中的“其他恶劣情节”作出类推，即“猥亵多人”“致使被害人重伤、死亡”应当认定为情节恶劣。此外，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条对性侵未成年人犯罪从重、从严惩处的情形作出了较为明确具体的规定。其中，“对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员……实施强奸、猥亵犯罪”“猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪”“造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果”等多种情形都已经全部或者部分被《刑法修正案（十）》所吸收。就猥亵儿童罪而言，《刑法修正案（十一）》首次在法律上明确了《刑法》第二百三十七条“其他恶劣情节”的具体内容，将“猥亵儿童多人或者多次”等情形定为量刑升档条件，加大了对性侵害未成年人犯罪的打击力度，为裁判者提供了明确指引，同时也标志着法律对未成年人的保护越来越严密。
二、适用规则与难点本案的争议在于徐某某五次猥亵幼女的行为能否评价为原《刑法》第二百三十七条第二款中的“有其他恶劣情节”，如置于《刑法修正案（十一）》背景下，焦点即为徐某某的行为能否认定为“猥亵多次”，从而适用升档量刑。此处需要考虑三个问题，第一是何为“多次”，第二是何为“一次”，第三是“猥亵多次”中的“猥亵”是指猥亵行为还是猥亵犯罪。首先，从法条整体看，刑法中的“多次”除在需要累计犯罪数额、数量的数额犯中指二次以上外，一般条文中指三次以上，如在侵犯财产罪、扰乱公共秩序罪的相关司法解释中对于“多次”均解释为三次以上。从字面意思看，一为单，二为双，三次以上即多次也符合民众的基本认知，并不会产生歧义或者误解。其次，关于“一次”的认定，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中有详细的规定，即行为人基于一个犯意实施犯罪，或者基于同一犯意在同一地点实施连续犯罪的，一般认定为一次犯罪。此外，盗窃罪中“多次”的认定是限定在2年内。在性侵儿童案件中，较多的场所可能会出现类似情节，如教职人员在学校中的某一固定地点、在课间的一段时间内连续对多名学生实施猥亵，但此类情况若完全遵循上述规则去认定次数恐有不妥且无必要。一是出于保护未成年人、严厉打击性侵类犯罪的立法精神考虑；二是侵犯人身权利类案件的行为人在选取被害人作案时的心态并非像侵财案件中选取作案对象具有较大随机性；三是所举的上述情况即使不认定行为人猥亵多次，也达到了猥亵多人。故对猥亵次数的认定，还是要综合考虑行为人选择犯罪对象时的心态是随机还是特定，犯罪行为实施的时间长短等因素。除行为人在较短时间内对一名被害人反复实施猥亵宜认定为一次比较合适外，其余的情形不应轻易认定为一次。最后，对于每次行为是否构成犯罪的问题，亦可以参照抢劫罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪等同样以犯罪次数作为量刑升档要件的罪名。根据上述的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》以及《最高人民法院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，抢劫罪、寻衅滋事罪中的“多次”要求每一次的行为均构成犯罪。故对猥亵儿童罪中“猥亵多次”的解释也应与之保持一致，即猥亵次数为三次以上，且每次猥亵行为均单独构成犯罪。因此，在认定“猥亵多次”时要注意根据行为人猥亵手段、针对的身体部位、持续时间长短、对被害人造成的影响等方面区分猥亵行为的情节轻重。情节显著轻微的猥亵行为，可以作为违法行为对其进行治安处罚，而不属于刑法中“猥亵多次”中的一次。综上，本案中徐某某在两年内五次以用手伸进陈某某内裤抚摸其外阴的方式实施猥亵，且猥亵时陈某某均不满14周岁，徐某某的行为应当认定为“猥亵儿童多次”。此外，《刑法修正案（十一）》中增加的“造成儿童伤害或者其他严重后果”猥亵手段恶劣“等情形比较宽泛，仍需通过司法解释或者发布指导案例进一步明确其内涵，应该对”造成儿童伤害“中伤害的程度、判断标准作出详细回应。编写人：浙江省龙游县人民法院闫晓晓
 
原文载《刑法修正案（十一）新规则案例适用》，最高人民法院司法案例研究院编，中国法制出版社，2021年4月第一版，P163-167。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。