各位法律界同仁：大家好！

明明知道有黑龙江的精英检察官来这儿为大成刑辩宣讲活动友情支持，为什么还要选择这样一个颇有火药味的题目？我想，短短40分钟的时间，没有必要讲一些诸如“法律职业共同体”这样政治正确的拜年话，我是希望用这个有些极端的题目，和大家分享一些体会，就是：如果辩护律师要想赢得诉讼，应该有哪些特质？也请在座的检察官听一听刑辩律师的真心话，为在法庭上击败辩护人做到知己知彼。

首先一个问题，辩护律师想赢，是指什么？我这里特指渴望获得胜诉，获得无罪判决。至于以何种方式去获得一个对当事人有利的罪轻判决，不是我在这里要讨论的。

查考中外刑事审判历史，在绝大多数案件中，辩护律师都无法战胜检察官，辩护律师赢得无罪判决，是小概率事件。在中国，这个概率就更小了。我检索过，北京地区2013年判无罪的案件是3起，2014年是3起，2015年2起，2016年是1起，四年合计是10起无罪判决案件，其中还有一起是自诉侵占案，公诉案件被判无罪的只有9起。相对9起无罪判决的案件，这四年北京三级法院审结的刑事案件是92650件，无罪判决的比例是万分之一。从能检索到的情况来看，其他省份无罪判决的案件占刑事案件总数的比例也大致如此，即万分之一。

“万一”这个词，有隐喻的意义。就是说，律师无罪辩护成功，对于司法制度来讲，只是一个意外。当然也许有更多的无罪辩护成功的案件是体现在检察院撤回起诉、并作出不起诉决定上，但这一块还没有办法进行统计。

再一个问题是，辩护律师在什么案件中能赢？

中国刑事辩护律师不是面对陪审团，没有可能通过精当的法庭演说打动陪审团成员获得无罪判决。面对专业的法官，抒发家国情怀、堆砌华丽辞藻、甚至对法官施加心理恫吓（比如正义终将实现，谁谁谁终将被钉在历史的耻辱柱上），这些都是没有用，靠这些并不能获得胜诉判决。

无论是我们自己办的案件，还是从公开渠道检索到的案例，我们发现，判决无罪的案件，以及检察院撤回起诉并做出不起诉决定的案件，都有一个共同特点，就是侦查机关和起诉机关，主要是侦查机关，一定是在案件办理过程中出现了错误，比如办案的程序性重大错误、对案件主要事实认定错误、法律适用错误等等。如果侦查机关没有重大错误，这个案件无论如何是不可能辩护无罪成功的。

也就是说，只有侦查机关确实存在办案错误，这个案件才具备了律师可能赢的客观前提。

这就引申出了第三问题，司法实践中，无论我们是辩护律师、检察官还是法官，凭着我们工作经历和经验都能知道，侦查机关犯错的比例远不是“万分之一”，但为什么辩护律师赢得诉讼只是一个“万一”的意外呢？ 这就要和今天的主题司法改革发生了关系。

司法改革的方向是“建立以庭审为中心的刑事诉讼制度”，就是控诉在法庭、举证质证在法庭，说理在法庭，裁判在法庭，核心就是法庭以外的因素不得影响法庭，换句话，法院或者法官独立审判。这实质上是把“独立审判”作为改革方向。

从改革愿景来看，这当然是伟大和美好的。但是，这个改革方向，恰恰表明我们目前实际运作的刑事诉讼制度，尚不是充分的“以庭审为中心”，法庭以外的干涉审判的因素还是实际存在。这种法外因素，不只是有形、无形的领导干涉那么简单，还包括承办案件的法院和法官在法律和事实问题之外，还要积极主动地考虑地方政治稳定、和谐，要考虑地方司法机构之间的关系、以及顾忌有关机关的权威和面子，相互不得罪，等等。

还有，“建立以庭审为中心的刑事诉讼制度”的愿景，本身也表明：法律职业共同体理念还在培养过程中，目前还没有形成。检察院和法院之间是有着体制内相互配合、相互依赖、相互信任的关系，法院不会轻易做出侦查机关、检察机关错误的认定，而对于来自体制外辩护律师的异议，本能地是抵触、不信任，对于律师辩护，常常是抱着“律师拿当事人钱，总得让他们说点什么”的屈尊降纡式的包容，而不是认真地倾听和分析。即便确实侦查机关有种种错误，而且这种错误导致检察机关错误起诉，法院都尽量以劝说检察院撤诉了事，而不愿意尽快地给当事人一个清清白白的无罪判决。只有在检察院无论如何都不撤诉的情况下，法院似乎是在无奈之下才最终作出无罪判决。这就是我们无罪判决的比例远小于侦查机关犯错比例的原因。

因此，在这种背景下，一个想赢得诉讼的辩护律师，只有在案件中表现的远比检察官强，才有可能赢得诉讼。而律师是否比检察官强，客观的衡量标准在于发现检察官没有发现的案件当中的错误，并且充分地利用这个错误让司法机关作出对当事人有利的决定，包括无罪判决，或者是迫使检察院撤回起诉，并作出不起诉决定。

如何才能做到这一点呢？我们详尽地分析了能检索到的无罪判决的案例，以及我们大成律师自己办理的检察院在开庭审理后撤回起诉的案件，我们可以肯定地说，这些无罪案件不是法官脱离律师的辩护、独立做出来的，相反，是律师强大的辩护能力最终导致法官做出了无罪判决，或者导致法官强烈地要求检察院撤诉。

我们从这些无罪辩护成功的案件中，总结出了一些想赢的辩护律师所展现出来的显著特质。

第一个特质，有强烈的怀疑精神。

检察官也会对案件进行起诉前的审查，也会去寻找并弥补指控环节的漏洞，但检察官和侦查机关之间本质上是“相互配合、打击犯罪”的工作关系，存在着“咱们是自己人”的深刻的相互认同和相互信任。

但律师不同，从职业的角度看，辩护律师和检察官几乎是互为“天敌”，律师的词典里没有对侦查机关、检察机关“信任”这两个字，如果我们“信任”侦查机关、检察机关，相信他们都是对的，则这个社会就没有辩护律师存在的价值了。

控辩制度给予我们辩护律师的一项重要的义务（而不是权利）就是去寻找办案机关的错误，所以，我们不仅要“不信任”，而且要抱着“深刻不信任”的怀疑态度对待侦查机关、审查起诉机关的每一个举动，无论是案件程序、事实认定，还是法律适用。如果我们不怀疑他们，我们就无法找出他们犯下的错误，我们就无法有效地开展辩护工作。我们就担不起“辩护人”这三个字所赋予的职责。

怀疑精神和怀疑能力有时就是一种意识，就是辩护人要逼迫自己去寻找侦查机关在案件中犯下的错误，逼迫自己去寻找起诉机关没有发现的侦查机关的错误。

举一个例子。广东有一起合同诈骗案，涉案财产是相互连接的四个封闭厂房里一条生产线，办案机关扣押这条生产线，由于这条生产线是在旷野之上，办案机关是以在前后大门上贴封条的形式进行扣押，并在将近半年后委托相关机构对这条生产线进行了造价鉴定。这个鉴定意见当然对对当事人不利。

律师毫无疑问想否定这个造价鉴定。但从这个鉴定意见的形成过程看，是完美无缺的，有合法的扣押手续、合法的委托鉴定手续，鉴定机构的鉴定原理、鉴定方法也看不出有什么违反技术规范的地方。

辩护律师逼迫自己去提出怀疑：

1、对一条宽度八十多米，长度六七百米、四五个相互连接的生产车间，每个车间里里有上百个机器设备、配件以及半成品和成品的巨大生产线，仅仅在前后门上贴一个封条，是否可作为查封的有效手段？

2、这条生产线如果被用来造价鉴定的话，毫无疑问就是鉴定的检材。对于这个庞大的检材，是否有安全保管措施，以使得在鉴定之前，检材的完整性没有受到破坏？

由于存在着些疑问，辩护律师去了扣押现场。就发现，这个巨大的生产线现场是一片狼藉，前后门的封条虽然还在，但侧面的许多窗户都被打碎，从打碎的窗户往里看，也是凌乱不堪。厂房附件原先企业自己安装的监控探头全部被破坏。从公司留守的工人那儿了解到，贴封条之后没多久，这里几乎每天都像盗墓一样发生盗窃，大大小小的机器配件、产品都一直在被人偷盗，当废铁去卖。

辩护律师再仔细查阅案卷，就发现生产线查封之前，企业的相关证人对生产线的描述，显然和鉴定人进入现场鉴定时对生产线现状的表述是大相径庭的。这些控方原有的证据就足以表明，检材在被查封时和开封鉴定时，因为保管不善，并不处于同一状况，因此鉴定意见不反映生产线被查封时的真实造价，鉴定意见和本案已经失去了关联性。

这就是基于深刻的怀疑而形成的辩护路径。对于这样的辩护意见，检察官很难抗辩，法院也很难不予采纳。

第二个特质，有强烈韧性，有强烈的持续抗辩意识。

在影响法院如何判决上，辩护律师和检察官相比天然地处于劣势，法院本身也不轻易地做出无罪判决，所以，如果辩护律师经过审慎分析，认为无罪辩护的理由是正确的，就要对困难有充分的准备，抗击打能力要强，要有面对挫折继续前进的强烈韧性，要在整个诉讼程序中保持旺盛的抗辩意识。一旦我们稍有松懈，或者自己失去信心，这个案子就一定失败了，在没有律师帮助的情况下，法院能判决一个被告人无罪，还没有案例来证明这一点。

在前面所说北京地区四年9起无罪判决的案件中，有一起北京密云法院审结的轻伤害案。2012年6月中旬的一天傍晚，被害人乔某在某小区门口，被三名蒙面男子手持棍棒进行殴打，后三名蒙面男子驾驶车牌号被遮掩的轿车逃离现场。经鉴定，被害人其身体所受损伤程度属轻伤（一级）。后被害人乔某指认在近期因经济纠纷与其发生冲突的仇某是参与殴打自己的三个行凶者之一，半年之后，仇某被抓获。仇某始终否认参与了殴打乔某，这个案件中，警方没有找到棍棒等凶器，没有找到另外两个行凶者，没有找到那辆被遮蔽牌照的桥车。

这样一个看似完全没有证据的案件，指控就像卡夫卡《审判》中的黑色幽默。但司法机关几乎把所有的程序走完了，经过7个多月的侦查，以及此后审查起诉后反复退回补充侦查，在并没有补充什么新证据材料的情况下，密云县检察院于案发后16个月向密云县法院提起公诉，法院将6个月的审限几乎用尽了，才作出无罪判决。被告人失去自由近16个月。

这个过程中，辩护律师始终坚持不懈地向公安和检察院反复陈述“事实不清、证据不足”，但都以失败告终。最终密云法院经过审判委员会的集体讨论，采纳了辩护律师的意见。这么一个简单的案件，尚且需要律师如此坚韧，稍微复杂一点的案件就可想而知需要律师付出怎样艰辛，要有怎样的韧性。

第三个特质，对指控体系要有强烈的破坏意识，要有意识地把缺陷尽可能地撕裂。

有一种温文尔雅的观点认为，律师和检察官之间的关系不是拳击场上的搏斗关系，而是跑道上竞赛关系，你不可能以击倒对手来获胜，你比对手跑得快，裁判自然判定你赢；审判中你说服的对象是法官，不要和检察官缠斗，只要能说服法官，自然就判被告人胜诉。

这句话似是而非，会误导渴望获得胜诉的辩护律师。中国的法院不仅有错判有罪的，还有错判到将无辜之人判处死刑并已经执行的，但这些都不是中国现代刑事诉讼独有的，主要文明国家的近现代审判历史上都有过这样的案例。所以从历史的角度讲，虽然有些冷酷，但依然可以说这不是什么丢人的事。但有一件事，是中国审判历史上独有的，就是至今没有案例表明中国的刑事审判出现过将有罪之人错判为无罪的。

这就导致中国的法官在作出无罪判决的时候，充满了巨大的恐惧，生怕自己判出来的无罪最终却被翻案成为有罪，开创了中国审判历史的难堪先例。再加上长期的政策宣传所教导的司法机关之间“相互配合、打击犯罪”的工作关系，即便侦查机关和检察机关有一些错误，法院也总是予以充分理解，比如说基层干警工作辛苦、不可能所有程序都完美无缺，只要能补正就补正；案件证据不足，就反复补充侦查。真是不到万不得已，没有必要做出无罪判决。

在这种情况下，绝不要指望像长跑竞赛那样靠领先优势赢得诉讼，在中国，律师凭借微弱的优势是不可能赢得诉讼的。以为和检察官是在进行一场说服力比赛，只要说服法官就能赢得诉讼，是一种没有统计资料基础的自我想象。

我一直认为，一个想赢的辩护律师，必须就像拳击场上的斗士一样去战斗，甚至都不要指望靠点数优势去获得胜利，即便取得KO这样压倒性优势、碾压性优势，即便让检察官无话可说，在中国的法庭上尚且不一定能赢。但只有这样，才有可能赢得诉讼，才有可能获得无罪判决。

为了取得这种碾压式优势，律师不仅需要找到侦查机关在办案中的错误，还需要处心积虑地利用这些错误剧烈地破坏公诉方的指控体系，使得这个指控体系荒谬到普通人都看得到，听得懂，使得任何人都不好意思为这个错误的指控辩解。只有这样，在司法人员良心的最后把关之下，辩护律师才有可能获得无罪的判决。

因此，想赢的律师必须对指控体系进行强烈的破坏，要把指控体系的缺陷尽可能淋漓尽致地撕裂开来，开句玩笑话，要穷凶极恶地对指控体系进行连续、反复、多角度地破坏。但这种“穷凶极恶”不是表现在语言暴戾、行为夸张上，而是要严格依据刑事诉讼法、刑法，从程序、证据规则、事实认定、法律适用等方面，语态平和地将指控方的错误全面充分地展现出来，使得公诉方无可辩驳。

我就说一个在黑龙江省某中级人民法院审理的案件。这是一起合同诈骗案，涉案被告人十五、六个。指控的逻辑是：被告单位与某地方政府签订了一个生态基地建设合同，在结算时，各被告人相互协助，虚报工程造价为8亿多元，相比于司法鉴定的造价6亿元，超过了2.5亿元，这2.5亿元就是诈骗地方政府所得。

这个指控的荒谬首先在于，将工程决算的虚高部分认为是刑事诈骗犯罪，这将使得全中国所有的施工乙方在编制决算时处于犯罪的打击面之下；这个指控更荒谬的地方在于地方政府实际上只给了2亿元工程款，即便是按工程造价司法鉴定6亿元算，政府也是欠款一方，但是现在以一个工程量司法鉴定意见书，就将自己说成了受害人。

但我们明白，如果只说这两个荒谬，是没有意义的。全国其他地区决算时虚报工程造价的合同乙方是否诈骗，各有具体情节，不是本案要审理的；至于说到政府给的少，还欠开发商巨额款，那至少可以说被告人报来虚高决算意图诈骗，定你诈骗未遂总可以吧。

因此，除了陈述上述这种一般性缺陷对案件的意义外，我们分析案件的时候就有一个设定，如果侦查机关犯了这样一般性的认知错误的话，它一定还会犯其他更严重的错误。我们辩护人必须把这些错误找出来。

在案件移送到检察院审查起诉后，我们当时就发现一个问题，侦查机关调取了大量的书证，合同、图纸、财务凭证，合计有380多卷书面材料。但是却没有一份书证扣押清单或书证提取笔录，我们问过当事人以及被告公司其他人员，都说公安人员来就是直接把材料拉走，没有打手续。当我们在审查起诉阶段和公诉人交流辩护意见的时候，从来不提这个问题。因为你要说了，他一定让公安去补正，那对我们的当事人有何意义？事实上，对于这个眼皮子底下的错误，检察机关在用尽两次退回补侦，以及法院审理阶段退回补充侦查、重新鉴定的漫长期限里，从来都没有发现。

另外，对这个案件有重要作用的司法鉴定，涉及到司法会计鉴定和工程造价鉴定两部分，我们注意到司法会计鉴定人员超出业务范围对工程造价进行了鉴定，而且在重新鉴定时，参加过第一次鉴定的司法会计鉴定人员应回避未回避；对于工程造价鉴定，我们也发现具体经办人员虽然有司法鉴定资格，却没有注册造价工程师的资质，依法仍然不能从事工程造价鉴定，另外我们咨询工程造价行业顶尖的专家，还发现了许多造价鉴定中违反技术规范的操作错误。

在今年3月底黑龙江某中级法院连续四天的审理中，辩护人一开始就提出因调取书证程序不合法、且侦查程序全部用尽、检察院审查起诉期限及退回补充侦查期限全部用尽、法院审理阶段检察院退回补充侦查程序用尽，现在已经无法补正，要求依据刑诉法规定，将本案所有书证作为非法证据排除。当我们提出这一点的时候，公诉人显然震惊了，下意识地翻阅案卷去查找扣押手续，却不能提出任何抗辩。法庭也不能说驳回辩护人的请求，而是说记录在案。

这对案件是意义重大的。司法鉴定所依据的就是这些书面证据，如果书证被排除，则鉴定的检材就全部不可用了。这对于公诉人的打击很大；在整个庭审中，由于法庭没有否定辩护人关于非法证据排除的请求，辩护人时不时拿书证的违法性说事；公诉人对于自己没有发现这么简单的错误，内心肯定是非常自责的，压力非常大，导致其庭审表现非常被动。

还有就是，在鉴定人出庭作证环节，在律师发问初期，公诉人为了挽回在书证环节的失分，经常以辩护人问题与案件无关为由提出反对。但公诉人用力过猛，动不动就说反对，有时候其反对完全没有道理。当他再一次提出反对的时候，戏剧性的一幕出现了，不待我们辩护人进行反驳性解释，失去耐心的审判长充分体现了东北大汉的威武，大喝一声：“反对无效！”我们明显看到公诉人吓了一哆嗦。从那以后，在整个对鉴定人的发问阶段，公诉人再也没有做出任何反对的表示，在半天四个多小时的时间里，任由辩护人反复盘问鉴定人，使得鉴定人的无资质、违反回避规定、计算错误以及不遵守技术规范的种种问题在法庭上暴露无疑。待到我们传唤我方专家证人出庭作证的时候，在我们发问进一步坐实了司法鉴定意见的种种错误之后，公诉人竟然放弃了对辩护方专家证人的发问。

到了案件辩论阶段，公诉人照本宣科完公诉意见后，自然面对辩护人抗辩无罪的猛烈反驳。在第二轮辩论时，公诉人又一次主动放弃发言，这就使得公诉方没有对辩护人的辩护意见进行实质反驳。

这个案件有意思的地方在于，在第一天刚开庭的时候，排名在后的许多被告人都声称认罪悔过，但在参加了四天庭审后，几乎所有的被告人都充满委屈，陈述自己无罪，而他们的原先准备作罪轻辩护的辩护人都充满自信地进行无罪辩护。

4月下旬，开庭后不到一个月，黑龙江的这个中级人民法院在一天之内将所有被羁押的15、16名被告人全部取保候审。这个案件据说近期会有结果，我相信不出意外，不是无罪判决就是检察院撤诉。但是，在案件没有结果之前，法院就将所有被羁押的被告人全部以取保候审的形式释放，这是我做律师近二十年的第一次。我向充分尊重被告人人身权利的黑龙江省的法官致以崇高敬意！

  好了，我的关于想要赢得诉讼的辩护律师应该具备什么样的特质的分享就到此为止。如果有得罪在座检察官的地方，也请各位检察官从知己知彼、百战不殆的角度给予谅解！

 谢谢大家!

（徐平律师）

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