电信网络诈骗“第一罪”——帮助信息网络犯罪活动罪

编者按

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       2021年，全国检察机关起诉帮助信息网络犯罪活动罪（简称“帮信罪”）12.9万人，数量居于所有刑事犯罪案件的第3位。2022年1月至3月，全国检察机关起诉 “帮信罪”3.3万人，占同期网络犯罪总数的64%。近两年来的办案数据显示，“帮信罪”案件数量处于“高位”，且有持续增长趋势，已经成为电信网络诈骗犯罪链条上的第一大罪名，值得各界关注。本期推送今年以来发表的五篇关于“帮信罪”的研究文章，供读者参考阅读。

一、共犯行为的正犯化：以帮助信息网络犯罪活动罪为视角

作者：陈兴良

来源：《比较法研究》2022年第2期，第44-58页

摘要：

       共犯行为的正犯化是在正犯与共犯区分的基础上，在立法上将共犯行为规定为正犯，从而限缩共犯范围、扩张正犯范围的一种立法现象。在网络犯罪成为占据较大比重的特定情况下，正犯与共犯的关系从以往的一对一，转变为一对多，因而对传统的共犯对于正犯的从属性关系带来某种冲击。在这种背景下，共犯行为脱离正犯的制约，使之成为独立犯罪的立法例大有增加的趋势。共犯行为正犯化可以分为组织行为的正犯化、教唆行为的正犯化与帮助行为的正犯化等三种类型，其中，在网络犯罪的立法中表现最为突出的是帮助行为正犯化的立法，例如我国刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪就是一个典型的立法例。本文以帮助信息网络犯罪活动罪为例，对信息网络犯罪的帮助行为的正犯化进行了深入论述。

二、帮助信息网络犯罪活动罪的“口袋化”纠偏

作者：陈洪兵

来源：《湖南大学学报(社会科学版)》2022年第2期，第127-135页

摘要：

帮助信息网络犯罪活动罪之所以独立成罪，是因为旨在有效抑制日益严重的网络犯罪，而将具有类型性地侵害法益抽象危险性的网络犯罪帮助行为，配置独立的构成要件与法定刑，以摆脱对下游犯罪成罪与否（如罪量）及刑罚轻重的依赖。但立法定位不准、行为类型认定混乱、界限竞合处理随意及中立帮助行为认定不清，造成该罪的“口袋化”。实际上，争论该罪是“帮助行为正犯化”还是“帮助犯的量刑规则”,并无实际意义；该罪也并非所谓中立帮助行为的正犯化；企图从是否存在“通谋”“充分的意思联络”、是否专门为他人“量身定制”、是否情节严重等方面区分该罪与诈骗等罪的共犯，有违共犯原理、责任主义及罪刑均衡原则，而不可取。只要客观上与他人实施的网络犯罪行为及其结果之间具有因果性，主观上对此存在认识，而且行为本身违反相关禁止性规定，原则上都不能否认诈骗等罪共犯的成立。

三、网络黑产链犯罪中帮助行为的刑法评价

作者：刘宪权

来源：《法学》2022年第1期，第66-79页

摘要：

网络黑产链犯罪中的帮助行为与传统共同犯罪中的帮助行为有较大的区别，具体表现在行为人的主观故意内容、帮助行为与正犯行为的关联程度及行为的作用效果等方面。然而，目前对网络黑产链犯罪中帮助行为人以共同犯罪论处存在理论障碍，如欠缺共同故意且正犯行为难以认定为犯罪等。司法实践将帮助行为正犯化确实具有现实需要。帮助行为正犯化的论域应当限定在正犯、共犯分离二元参与体系的形式正犯概念之下。在我国刑法分则对实行行为明确定型的立法体制下，司法机关超越解释权限将帮助行为扩张为实行行为的解释与罪刑法定原则有悖。帮助信息网络犯罪活动罪的增设是网络帮助行为正犯化理论的典型立法实践，但成立该罪既不要求帮助行为人对被帮助者实施的具体犯罪内容有明确的认识，也不要求被帮助的犯罪行为在实体上或程序上被认定为犯罪。

四、网络支付结算型帮助行为的刑法规制

——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用

作者：上海市第一中级人民法院课题组

来源：《中国应用法学》2022年第1期，第94-106页

摘要：

为信息网络犯罪提供支付结算服务的犯罪呈现出专业化、产业化、一对多的新特性，该类案件的审理凸显出行为定性难、量刑易失衡、犯罪金额认定难等问题。定性和量刑的平衡问题，依赖于相关罪名适用关系的厘清。帮助信息网络犯罪活动罪的本质是帮助行为正犯化，对网络帮助行为而言，本罪规制所有的网络犯罪帮助行为，其他犯罪的共犯则规制某一类犯罪的帮助行为，二者属于一般法与特别法之关系，竞合时应当优先适用作为特别法的其他罪名。网络支付结算不属于技术中立的帮助行为，应根据行为人对被帮助者的认识程度分别定罪处罚。网络支付帮助中，存在多层转账时，犯罪数额的认定要坚持证据确实、充分的法定证明标准，在待证对象特别庞大时可适用整体性认定规则，但应充分保障被告人的各项辩护权利。

五、帮助信息网络犯罪活动罪的适用方法：从本罪优先到共犯优先

作者：欧阳本祺、刘梦

来源：《中国应用法学》2022年第1期，第107-121页

摘要：

目前审判实践在帮助信息网络犯罪活动罪的认定中通过否认片面共犯成立进而采纳了本罪优先适用而非共犯优先适用的立场，导致了重罪行为轻罚化与《刑法》第287条之二第3款虚置的负面后果。应当树立片面共犯论的观念，采取限制从属性的原理，从本罪优先适用走向共犯优先适用。共犯优先适用的标准可区分为不法标准与责任标准。不法领域中，以法益侵害程度的强弱与实行行为方式的区隔来界分关联犯罪与本罪。在帮助行为与正犯行为侵犯的法益具有同一性时优先以关联犯罪论处；法定三类方式之外的帮助行为不能构成本罪，优先以关联犯罪论处。责任领域中，以行为人主观明知的程度与内容来界分关联犯罪与本罪。在帮助人明知自己所帮助的具体犯罪之时以关联犯罪论处，具体明知难以查清时以本罪论处。

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