一、刑法的实质解释概述

法律从其诞生那一天起，便已经落后于时代，这是成文法无法逃避的缺陷。但是法律必须保证其稳定性，以避免朝令夕改而使国民丧失可预见性，因此法律需要进行解释。尤其对于刑法而言，刑事责任作为最严厉的处罚，其对国民的生命、财产、自由影响力巨大，且前科记录所带来的从业资格剥夺、家庭成员附随效应更彰显了刑法社会防卫的巨大作用，因而对刑法的解释更显重要。

在刑法解释领域，一直存在着实质解释与形式解释之争。在我国，其白热化始于张明楷与陈兴良在2010年时的两篇文章，自此两大学派的争持持续至今并对司法实践产生重大影响。

实质解释论以张明楷、刘艳红等学者为主，认为适用刑法必须坚持从处罚必要性入手，将形式上符合构成要件，但实质上不具有刑事可罚性的行为进行排除，从而达到出罪的目的。刘艳红教授以《实质刑法观》、《实质犯罪论》、《实质出罪论》三部曲完成对实质刑法的理论构建。在入罪相对容易，而出罪相对困难的司法现状中，实质解释论始终坚持刑罚应具有必要性，应对具有实质违法性的行为进行处罚，所谓的实质违法性，即对法益产生了侵害。

形式解释论以陈兴良、邓子滨等学者为主，主张要从法条最单纯的表述中进行字面的、形式的解释，并认为实质解释因为掺杂了价值判断，会破坏罪刑法定原则，导致肆意入罪，侵犯人权。邓子滨博士所著的《中国实质刑法观批判》，从古典自由主义的角度出发，对实质刑法进行了批判性反思，表达了对实质刑法可能导致权力恣意的担忧，同时指出，实质刑法以社会危害性作为出入人罪的依据，可能导致生活逻辑与法律逻辑产生冲突，司法官自由裁量权过大，最终瓦解罪刑法定原则。

形式解释与实质解释在法律解释中都是必须坚持的。一方面，形式解释论的担忧是不无道理的，由于权力恣意所带来的严重后果，历史上已经出现过很多次，因此才有了“罪刑法定原则”这一黄金原则。罪刑法定的核心就在于法无明文规定不为罪、不处罚，其目的就是要限制公权力，保障公民自由。如果失去了形式解释，就可能导致出入人罪不以是否具有构成要件符合性为基本前提，刑法也就失去了“犯罪人的大宪章”这一崇高目的，因此在入罪时，必须先进行形式解释。但是另一方面，如果单纯进行形式解释，可能会导致部分案件表面上符合构成要件，但是实质上不具有违法性或者有责性，仅因其符合构成要件而被科处刑罚。虽然形式解释论批判实质解释以社会危害性作为出入人罪的依据，但是毋庸置疑，刑罚轻重的设置当然以社会危害性作为基本标准，刑法第13条但书也规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，因此就必须要对刑法进行实质解释，对社会危害性进行综合考量，对是否具有法益侵害性进行整体判断，这就是刑法的实质解释的目的。简言之，刑法的实质解释是用于出罪的，而不能用于入罪。入罪必须严格遵守形式解释优先的原则，但是在符合入罪标准后，必须再次进行刑法的实质解释，否则会造成刑法打击面过大，刑罚权被滥用的后果。

笔者赞同坚持刑法的实质解释。首先，实质解释的法理基础是刑法的谦抑性，尤其在犯罪结构发生深刻转变的大背景下，坚持刑法的实质解释更有利于贯彻“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，有利于“三个效果”的有机统一。其次，在进行法律解释时，不进行实质解释会面临定罪难题。刑法中存在大量的不成文构成要件要素，但又是成立犯罪所必须具备的，例如诈骗罪中并无明文规定“以非法占有为目的”，但是学界与理论界毫无争议的认为诈骗罪必须要有非法占有的目的，否则不构成诈骗罪。如果不进行实质解释，会导致一些已经构成犯罪且达到刑事可罚性的行为无法得到处理。更为重要的是，虽然形式解释与实质解释在绝大多数情况下得出的结论是一致的。但是，在某些情况下，两者会得出不同的结论，而正是这些不同的结论，决定了当事人不同的命运，兹事体大，不可轻视。

二、聚众赌博的实质解释

《刑法》在第三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，构成赌博罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。2005年两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条列明四种聚众赌博的情形，即：（1）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（2）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（3）组织3人以上赌博，参赌人员累计达到20人以上的；（4）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。由此可见，赌博罪的入罪标准之一是以营利为目的，聚众赌博。如果进行刑法的形式解释，凡是组织3人以上且赌资累计5万元以上，或者组织3人以上且参赌人数累计20人以上的都构成赌博罪。

如果不再进行实质解释，会产生以下问题：一是将在刑法上消灭棋牌室，并与行政法产生冲突。正规的棋牌室是经工商登记，受到行政法律法规保护的，如果在刑法上凡是够数额或者够人数就一律追诉，而不进行实质解释，很容易将存在时间长、经营体量大的棋牌室从刑法上予以消灭，以目前我国的人均收入及经济发展水平，数额累计达到5万元，人数累计达到20人以上并非难事，刑法作为法律体系中的保障法，对其他法律实施应起到保障作用，而非制约作用，更不可能出现符合行政法而违反刑法的现象。棋牌室既然在行政法意义上是合法的，则刑法对于棋牌室经营活动就不能过分介入。二是对经营行为会产生严重影响。棋牌室一定是以营利为目的，这是毋庸置疑的。如果不进行实质解释，很容易对个体经济产生不利影响。经营行为包括提供服务、打折优惠等，这些行为都是经营者增加收入的必要手段，任何法律不能限制公民增加合法收入，因此必须将不具有可罚性的经营行为排除出去，保护公民的合法经营。

综上所述，只有对赌博罪进行实质解释，才能真正打击犯罪，保障人权。因为实质解释是用于出罪，而非用于入罪，只要坚持形式入罪，实质出罪，就不会破坏罪刑法定原则。

《解释》在第九条又规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室的娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。该《解释》规定第九条的意图很明显，就是要避免将正常的文娱活动、经营行为当作犯罪行为予以打击。亲友不以营利为目的的文娱活动通常不难理解，但是棋牌室的经营行为实践中较难把握，笔者尝试从刑法的实质解释入手，厘清棋牌室正常经营行为与聚众赌博的关系。

赌博罪规定于《刑法》第六章第一节“扰乱公共秩序罪”中，其保护的法益是正常健康的国民经济生活秩序。因此只有对法益产生侵害，才能够实现打击犯罪的目的。聚众赌博之所以构成犯罪，是因为赌博本身具有随机性和偶然性，且具有强烈的成瘾性，一旦嗜赌，不仅会对家庭产生严重影响，更对社会风气和良好生产生活秩序产生影响，会形成好吃懒做、不思进取的不良风气，而聚众赌博的行为无疑会加重不良风气的形成，因此我国对赌博是禁止的，对聚众赌博更是以刑法加以规制。所以聚众赌博的关键在于“组织行为”，只有“组织行为”才具有实质上的刑事可罚性，对于没有组织行为，仅具有形式上的构成要件符合性的，不能够进行刑事处罚。

判断有无“组织行为”可以从以下几个方面考虑：

一是是否有召集赌博行为。正常的经营行为，包括适度的广告宣传、正常的打折优惠都是允许的，但是不能对前来娱乐的人员有召集行为，例如成立微信群，主动联系参赌人员组织赌局，或者对赌局的盈利模式进行限定，其行为已经明显与经营行为不符；

二是结合营业时间、营业流水进行判断。经营者开设棋牌室，营业时间应当是符合社会公众正常作息时间的，且只能收取正常的服务费用，例如台费、茶水费等。根据社会一般公众的观念，正常的服务费用不会很高，如果其营业时间大多数是在后半夜，在营业流水中出现大量的大额资金往来，例如上千元甚至上万元的收入支出，就应当注意是否有组织赌博的行为；

三是注意经营者是否有以收“台费”为名进行抽头渔利的情节。在部分案件中，经营者辩解称收取的仅是台费而没有抽头渔利。抽头渔利的目的是从赌博行为中获利，且不同的赌局、不同的赌博活动，不同的盈利数额，其收取的费用是不同的，但是台费是相对固定的而不论输赢，不论活动种类，如果出现了抽头渔利的情形，则已经与经营行为明显不同。

三、结语

综上所述，刑法作为“犯罪人的大宪章”，其必须发挥限制公权力的作用，而限制公权力，防止随意出入人罪的重要方式就是坚持刑法的实质解释，将不具有刑事可罚性的行为排除出去，从而进一步实现“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，实现打击犯罪、保障人权的目的。

联系方式：

上海金牌刑辩律师

邢环中律师

手机（微信）：13918930001