顾永忠教授：如何理解辩护律师的独立辩护权

顾永忠教授：如何理解辩护律师的独立辩护权

——当前刑事辩护的三个热点问题

01

如何理解辩护律师的独立辩护权

刑辩律师的独立辩护权是一个老话题，以往经历过理论界、学术界的讨论甚至争论，似乎已经形成共识，但现在又成为一个新问题，主要表现为在犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的案件中，辩护律师能否提出无罪辩护的问题上。 一般认为即使犯罪嫌疑人、被告人自己认罪认罚，辩护律师仍然可以提出无罪辩护，因为辩护律师享有独立辩护权。 这个说法似乎言之有理，但是深入思考之后又并非如此简单。 什么是辩 护律师的独立辩护权，这是需要首先搞清楚的问题。 从“独立辩护权”的含义讲，是不是指辩护律师在办案中可以不受犯罪嫌疑人、被告人的意志、意愿的约束，完全自主地进行辩护，包括提出与当事人完全不同并且其本人也不同意提出的辩护意见？ 比如被告人本人不认罪，并且要求律师为他作无罪辩护，但是律师通过阅卷、会见、研究相关法律规定后认为被告人是有罪的，在此情形下，律师是不是可以不顾被告人的意愿，自主提出有罪辩护？ 如果可以，这是不是就是“辩护律师独立辩护权”的体现？

早在上个世纪八十年代及九十年代初期，律师界、法律界几乎形成共识的主流观点也是认为在刑事诉讼中辩护律师享有独立辩护权！对此权威的解读是，律师是国家法律工作者，不是当事人的代言人，不论当事人认不认罪，对一个案件如何进行辩护律师应当依据事实和法律独立提出意见，不受当事人的约束或左右。

但是，到九十年代中期特别是1996年刑事诉讼法第一次大修改和我国第一部律师法出台后，人们对之前的辩护律师独立辩护权提出反思、质疑：辩护律师是人家犯罪嫌疑人、被告人花钱委托为其辩护的，如果不听人家的意见，独立进行辩护，包括提出人家不同意的辩护意见，谁还愿意花钱委托辩护律师？即使法律援助律师，如果可以独立辩护，包括提出犯罪嫌疑人、被告人不同意的辩护意见，谁还愿意接受法援律师？甚至还有人认为，辩护律师“拿人钱财，替人消灾”或“受人之托忠人之事”，不能违背当事人的意愿或者不受当事人的约束进行独立辩护。后来这种观点似乎在刑辩律师界形成了共识，成为主流观点，辩护律师享有独立辩护权的说法逐渐被边缘化。

不料，认罪认罚从宽制度实施以来，辩护律师的独立辩护权又被重新提出，并为刑辩律师界普遍接受，成为被告人认罪认罚案件中律师提出无罪辩护的理论依据。

那么，到底如何理解辩护律师的独立辩护权？我个人认为这是一个涉及律师辩护制度基础性、根本性的问题，也是一个比较复杂的理论问题，应当高度重视，加强研究。以我之见，对辩护律师的独立辩护权应当从相对独立意义上把握，而不能绝对化地理解、定义。具体而言，在以下三个方面做到“三统一”的辩护可视为为辩护律师的独立辩护：

1.律师辩护应当根据事实和法律。这是刑事诉讼法第37条对辩护人责任的根本要求，意味着律师作为“辩护人”的主要力量，对具体案件进行辩护应该以事实为根据，以法律为准绳，不受事实和法律以外其他力量的干预。为此，刑事诉讼法第44条还要求，辩护人当然也包括律师不得违背事实、违反法律进行辩护。我想强调，这是律师辩护独立性或者独立辩护权的核心要义。以事实为根据，以法律为准绳进行辩护，这是法律赋予辩护律师的神圣职责，也是律师抵御外来各方面不正当干预的“护身符”、“挡箭牌”。

但是，如果只强调律师辩护应当以事实为根据，以法律为准绳，那律师辩护与检察官、法官办案有什么区别呢？

2.律师辩护应当有利于当事人。这是刑诉法第37条对辩护人责任提出的另一项明确要求，表明即使有事实和法律依据，律师辩护应当有利于当事人，包括实体上“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，程序上“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，而不能做出不利当事人的辩护或其他言行。比如把被告人私下向律师承认其实施了被指控犯罪的情况向法庭举报，或者把自己在案卷中发现的不利被告人的证据在法庭上出示举证。这些虽然符合“以事实为根据”，对惩罚、打击犯罪也有利，但对当事人明显不利，并且从根本上损害了辩护制度的根基，各国法律通常是不允许的，除非存在法律特别规定的情形，比如存在我国刑诉法第48条“但书”规定的情形，辩护律师才可以、也应该作出对当事人不利的举动。除此之外，即使在事实上和法律上被告人确实有罪，但如果他不认罪，律师也不能独立提出有罪辩护。总之，除非法律另有规定，辩护律师在辩护中只能作出对当事人有利的行为，不能作出对当事人不利的举动。

这样讲是不是只要有事实和法律依据，并且对被告人有利，律师就可以自主或独立进行辩护？我的回答是应该也不可以，还得符合下面第三项要求。

3.律师辩护应当征得当事人的同意、认可。这是从辩护律师与当事人存在的特殊关系提出的要求。上个世纪九十年代初，全国律协刑委会在新桥饭店举办了一次业务研讨活动，我具体负责这项工作。在研讨中我提出一个问题请大家讨论，我问各位律师在出庭辩护前，有没有和当事人就你准备在庭上提出的辩护意见进行沟通交流，并征得被告人的同意、认可？或者你认为辩护律师出庭前应不应该就自己准备提出的辩护意见征得被告人的同意或认可？我记得当时有三、四十位律师参与讨论，多数人认为还是应当征得被告人的同意、认可，但也有律师说不需要也不应该，因为律师享有独立辩护权，同时认为律师如果这样做，可能会带来执业风险。

我当时也明确表达了我的意见，律师辩护即使对被告人是有利的，也要征得他的同意或认可，不能“爱你不商量”。比如指控的是甲罪，但事实上和法律上应该是乙罪，而且乙罪比甲罪轻。律师能不能提出不构成甲罪而是乙罪的辩护意见？如果能，是不是就可以不需要征得被告人的同意或认可，因为这样辩护对被告人是有利的？其实不然，前几天一位年轻律师跟我说到他最近办了一个案子，指控的是合同诈骗罪，被告人不认罪，他提出的也是无罪辩护。但是开庭已经半年多了一直判不下来，并且从法院内部听说无罪不可能，他权衡再三，结合案情决定调整辩护意见改为侵占罪，因为从量刑上看侵占罪比合同诈骗罪对被告人还是有利的。当时法院催得急，他就没有与被告人沟通直接向法院提交了关于侵占罪的补充辩护意见。后来他去会见被告人，被告人对他改变辩护意见明确表示不同意，要求他撤回该辩护意见。

为什么律师怎么辩护要征得当事人同意或认可，应该不难理解。律师是怎么参与到诉讼中的？是人家委托或同意法援机构的指派，律师才能够参与进去的。人家为什么委托或同意律师参与，就是为了让律师维护人家的利益！据此，律师难道可以不顾人家的意志，不考虑人家的意愿，独立进行辩护？应该说那是不可以的！

综上，我主张的辩护律师的独立辩护应当在以上三个方面相统一，并且这三个方面存在着内在的逻辑关系。第一个方面“律师辩护要以事实为根据，以法律为准绳”是基础是核心，强调的是律师辩护要尊重事实和法律，除此之外，不受任何机关团体、社会力量或其他因素的干预和影响，其中也包括当事人向辩护律师提出的违背事实和法律的要求。第二个方面“律师辩护要对当事人有利”和第三个方面“律师辩护要征得当事人的同意或认可”，这是基于当事人与辩护律师的特殊关系提出的要求，辩护应当有利当事人，不得做损害当事人的事情。但是，有利还是不利、损害还是没有损害，不能由辩护律师单方决定，要与当事人沟通交流，征得其同意或认可。

02

辩护人与当事人是代理关系吗

我想与大家交流的第二个问题是，辩护律师与当事人是代理关系吗？并且这个问题与上面第一个问题辩护律师的独立辩护权有内在的密切关系。对此问题现在律师界包括刑辩律师几乎形成了“是”的普遍共识，我常常听到很多辩护律师发言也好，写文章也好，说自己或某律师代理某一刑事案件，新闻报道也会说某某被告人的代理律师是张三律师或李四律师。在此我想请大家思考一下：刑事案件中的辩护律师与其为之辩护的犯罪嫌疑人、被告人是代理关系吗？

在法律上，什么是代理以及由此产生的代理关系？大家都是法律人应该都清楚。我们不说实体代理，仅就诉讼代理而言，有法定代理，有委托代理或授权代理。法定代理是法律基于血缘关系、亲属关系等作出的规定，在法定条件下这是没有选择的。而委托代理或授权代理完全不同，它产生于当事人的委托或授权。民商事案件我们都很清楚，律师到法院参与诉讼，必须要有当事人明确的书面授权，说明律师是一般代理还是特别授权代理，如果没有特别授权，只能是一般代理，不能享有特别代理的权限。所以，在民商事案件中，律师与当事人是真正的代理关系，律师也是真正意义上的代理律师，在诉讼中只能在授权范围内参与诉讼，发表意见。

但是，今天在座的各位应该都是辩护律师，想一想你到办案机关提交委托手续的时候，其中委托书里有授权范围吗？委托书上并没有授权范围，只是说张三涉嫌或被指控什么犯罪，在什么诉讼阶段委托李四律师担任他的辩护人，仅此而已，没有说李四律师在诉讼中能干什么不能干什么。在这种情形下，何以说辩护律师与当事人是代理关系？依据在哪里？

大家都很清楚，从法律上讲，律师担任刑事案件的辩护人参与到诉讼中有两个途径，一个是当事人的委托，只要写明委托某律师担任某诉讼阶段的辩护人就行了，并没有像民事委托书那样必须写明授权范围；另一个是受法律援助机构的指派，只要法援对象接受或同意律师担任他的辩护人也就够了，不存在授权范围的问题。当然，不需要授权范围，不等于律师办案中不受约束，想怎么干就怎么干，不考虑、不尊重甚至不顾及当事人的意愿和利益，也不受法律的约束。刚才对上一个问题的讨论，其实已经回答了这个问题。辩护律师在辩护中能做什么、该做什么、不能或不该做什么，首先要依据法律的规定，其次就是律师的职业道德和执业纪律，这里面也包括了律师与当事人的关系。所以上面提出了“三统一”的观点。

为什么对辩护律师没有要求必须取得当事人的授权范围，而民商事或者其他非诉活动中要求律师必须取得授权范围？其实也不难理解。刑事法律、刑事诉讼属于公法范畴，不是公民个人的私权领域，不能让当事人自己处分辩护律师的执业权限。

其次，大家知道，根据律师法律师职业具有“三维护”的使命，即律师应当维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平正义。不管诉讼的、非诉的、民商事的、刑事的，这是对所有律师的共同要求。但是这三个维护的要求在刑事诉讼中表现是最为强烈的。辩护律师在处理三个方面的关系时具有特殊性，不能允许辩护律师完全在当事人的授权范围内进行诉讼行为。

第三，律师辩护在一定意义上讲，是国家为自己设置的制约监督力量。一个国家为什么要搞一个刑事辩护制度？为什么允许辩护律师与自己的公安机关、检察机关甚至法院过不去？就是因为国家意识到需要这样一种力量，一方面制约、防止办案机关办案人员违法办案，侵犯当事人的合法权益，另一方面有了律师的参与，本身就体现了司法的正当性和公正性。在这样一个考量下，就不能把这件事情完全寄托在当事人对律师的授权上，而是由法律来规定，以保障并规范辩护律师的执业行为，实现设置辩护制度的立法初衷。

03

值班律师、辩护律师在认罪认罚具结书签字的诉讼角色是什么

前几天，司法部和最高检在国家检察官学院举办了一个检律同堂培训活动，其间专门组织了一次“控辩审三人谈”的课程，有高检第一厅的苗生明厅长、高法刑一庭的杨立新审判长，还有我，分别从控辩审的不同视角讨论认罪认罚从宽制度中的一些问题。会前主办方收集了学员不少问题，当天让我们三个人围绕筛选出来的问题分别谈谈意见。其中有一个问题我感觉是一个带有普遍性的问题，今天在这里也和大家交流交流。我注意到今天在座的律师朋友中有一些人参加过那次活动。

当时提出的一个问题是：值班律师及辩护律师在认罪认罚具结书上签字的诉讼角色是什么？同时还告诉我们学员们对这个问题已经形成的不同观点。有一种观点认为，认罪认罚具结书实质上是犯罪嫌疑人与检察机关达成的认罪认罚协议，值班律师或者辩护律师在上面签了字，那他就属于协议的另一方，也就是犯罪嫌疑人一方或者认罪认罚的一方。对此我个人的观点是，不能因为值班律师或辩护律师在认罪认罚具结书上签了字，就认为律师属于认罪认罚协议的当事方。我认为认罪认罚的主体永远是、也只能是犯罪嫌疑人或被告人自己，值班律师、辩护律师在具结书上的签字，绝不是表明律师是认罪认罚协议或者当事的一方。律师没有涉嫌犯罪，也没有被指控犯罪，怎么能认为他是认罪认罚的一方？

第二种观点是，值班律师、辩护律师在认罪认罚具结书上签字只表明他是犯罪嫌疑人签字行为本身的见证人，并不代表他认同犯罪嫌疑人的认罪认罚态度，这是目前相当普遍的认识，而且也是很多律师说律师在认罪认罚制度中享有独立辩护权，可以提出无罪辩护的主要理由。通俗地说就是，律师在认罪认罚具结书上签字只是一个见证人的角色，不代表律师也认为犯罪嫌疑人是有罪的，所以案件到了审判阶段，律师完全可以独立提出无罪辩护。

对这种观点我也是不能认同的。值班律师也好，辩护律师也好，参与到认罪认罚案件中，绝不只是在犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书的时候到场露一下面，见证犯罪嫌疑人的亲笔签字行为。不论值班律师还是辩护律师，按照刑诉法和司法解释的要求，参与到认罪认罚案件后，要会见犯罪嫌疑人，要查阅案卷材料，通过会见、阅卷，要对案件是不是有罪进行研究并形成意见，然后与当事人进行充分的交流沟通，对于犯罪嫌疑人是不是有罪，是不是应该认罪认罚，如何认罚，争取什么样的结果等达成一致以后，再向办案机关及办案人员进行充分的交流、协商，最后能够达成一致，犯罪嫌疑人才可以签署认罪认罚具结书，律师也才可以在具结书上签字。律师在具结书上的签字行为应当是前面一系列工作的结果，而不是一个孤立的见证行为，其中包括对于犯罪嫌疑人的认罪认罚律师是认同的，如果律师不认同，并且认为犯罪嫌疑人是无罪的，律师有责任告诉犯罪嫌疑人不应该认罪认罚，律师自己也不应该在犯罪嫌疑人签署的认罪认罚具结书上签字。试想，既然律师认为犯罪嫌疑人是无罪的，却在犯罪嫌疑人签署的认罪认罚具结书上签字，这是负责任的行为吗？

昨天某地一个基层法院的法官给我打电话讨论一个案件，一个被告人认罪认罚移送到法院，法院按照认罪认罚案件进行审理，定罪判了刑，并且判了缓刑。判完后交到社区矫正机构执行。社区矫正机构拿到执行通知去找被定罪的被告人，结果来的人说他没有被定罪判刑过，也没有犯过罪，但判决书上被告人的身份信息与这个人完全对得上。后来查清楚，这个人是被真正的被告人冒名顶替的，矫正机构赶紧反映到法院，但是这个时候真正的被告人已经逃之夭夭不见踪影了。这个认罪认罚案件显然是一个错案，办案的检察官、法官肯定有责任？参与办案的律师有没有责任？我认为当然也有责任。

那么，值班律师以及辩护律师在认罪认罚签署具结书上签字到底是什么身份或什么诉讼角色？我个人认为应该是“三重身份”，第一是犯罪嫌疑人的法律帮助者或者服务者，不管是值班律师还是辩护律师，在审查起诉阶段应该干什么有权干什么，在法律上和司法解释上是一样的，就是从事实上和法律上对犯罪嫌疑人是不是有罪、应不应该认罪认罚、如何认罚等为犯罪嫌疑人提供法律服务。第二是办案机关及其办案人员是否依法办案的制约监督者。为什么认罪认罚案件的犯罪嫌疑人如果没有委托律师或被指派法援律师，办案机关要为他指派值班律师？除了帮助犯罪嫌疑人之外，还有一项职责就是为了制约办案机关及其办案人员，防止无罪的人或不愿意认罪认罚的犯罪嫌疑人“被认罪认罚”，其中当然也包括防止发生前面那个案例有罪并认罪认罚的人冒名认罪认罚的情况。第三当然也是犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书的见证人。这三者统一起来就是律师在认罪认罚案件当中的诉讼角色。

联系方式：

上海金牌刑辩律师

邢环中律师

免费咨询：13918930001