文 | 陈少文

（一） 大律师找小法条

NO.1：《刑诉法》第35条

规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

对比草案才知道这几个字的含义，草案写是“辩护人的责任是提出……的证据”，定稿把“证据”改成了“材料和意见”，这是一个非常大的变化，而且是特别有具体指设的。原来经常判决书里会出现一句话，“辩方举证不符合法律程序，依法予以排除”。新《刑诉法》这个改动就是针对这个，从此以后法院不能再以这个理由不支持辩方。所以，新诉讼法的取证程序几乎都是约束公权力的，真是无所不用其极。

NO.2： 《刑诉法》第36条

规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，申请变更强制措施，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。那么，律师有权取证吗？

《刑诉法》第40条说了这么一句话，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”。这个法条的立法基础，都是那些无罪的证据，要及早的告诉公安和检察院，意思要早点放人，这个不是为了让对方做好准备，而是让对方尽早放人的目的。所以大家请看，要及时告知公安。那么问题来了，既然及时告知公安，其阶段必然在侦查阶段。首先是“收集的”，如果不做调查取证怎么侦查？

NO.3：《刑诉法》第37条

辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。此处的“特别重大贿赂犯罪案件”包括商业贿赂吗？

在2012年的立法博弈当中你会发现，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，这三个还需要经过侦查机关许可。这是三个机关给自己挖的例外，国安给自己挖的是危害国家安全犯罪，他在这场斗争中取得了完胜。恐怖活动犯罪是公安挖的，还好，但是恐怖活动的犯罪至今为止没有一个司法解释明确它的范围。特别重大贿赂是检察院挖的，就是因为这个背景出了一个问题，商业贿赂案件的当事人要不要经过侦查机关批准？

根据刚才立法背景的介绍，是每个机关挖了一个例外，因此知道立法背景就知道，这一条绝对不是针对商业贿赂的。而且你会发现这一条的解释是根据最高检的规则当中，所以不包括商业贿赂。

NO.4：《刑诉法》第85条

鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：……（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；……这里的顿号是选择性关系还是并列性关系？

解释学有一个定律，顿号一律解释为“或”，顿号出现都是选择、或者的关系，照这个理解，就是可以只要盖章而没有签名。关键是前面的主语，鉴定文书缺少签名盖章，没有说缺少鉴定人签名盖章，鉴定文书缺少就有两种理解，可能有鉴定人的签名盖章，也可能是鉴定机构的签名盖章，到底要谁的签名盖章呢？就给我们埋下一个争论的隐患。

第84条说，对鉴定意见应当着重审查以下内容，请看最后一句，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章，这说明鉴定机构必须盖章，说明你的隶属单位跑得了和尚跑不了庙，并由鉴定人签名盖章，请问单位的章是不是不可或缺的？是，而鉴定人的签名盖章却是可以选择的。鉴定人至少要有一种署名方式。

陈虎老师说，备受瞩目的死磕律师磕的也是程序法的每一个条文，是在技术的基础上死磕。死磕律师磕的是程序，磕的是法院不维护游戏规则的行为。他倡导大家一定要死抠法条，抠出一个法治中国。

（二）律师怎么做到专业化和推销自己

律师要做到专业化就要跟上法律的修改，一定要仔细研究法律的变化，跟上法律，才不至于发生某些问题。万一如果没学好法律，在法庭上会出现很多的尴尬。我来讲讲我的一些东西，来跟大家分享一下。为了达到专业化，大家将来可以参考《中伦的秘密》这本书。几天之前，有一个律师事务所的主任，张律师跟大家交流过。他的书我觉得非常有价值，叫《中伦的秘密》。但是你千万不要把它当做一个律所的成长经历，完全可以想像成是一个律师个人的成长。你想像一下律师个人对你的启发，有一章对我的启发极大。他说中伦发展到最后的时候一定要走专业化道路，但是一旦专业化，就要舍弃很多别的业务，现在很多律师舍不得，因为养活不了自己，生存成问题。

2009年我看到一个数字，上海律师平均每年的营业收入是40多万，这还只是帐面，自己能拿到的并没有那么多。如果专业化，能养活自己是一个大的问题。他说给你一个缓冲期，发展到一定时间以后，每个律师都要报，你们有三个主要的业务方向，其中一个为主，两个为辅。平时什么业务都能接，但是平时学术的积累，对法条的理解对整个业务经营学习上的理解要围绕一个业务。这三个业务领域养活自己，一个业务领域成为将来自己的主要发展方向。然后慢慢往前走，5年之后积累得越来越多，慢慢的可以养活自己了，请砍掉一个业务领域，留下2个。然后按照这个思路再往下走5年，再砍掉一个业务领域，只能留一个，最终走成一个专业化的律师。

我一直有一个观点，一定要让你的专业领域不可分割。比如有人说我想做诉讼，不行，可以再分割；我想做民商事诉讼，不行，还可以再分割；我想做商事诉讼，不行，还可以再分割。天同律所专业化，已经成为了行业的标杆。有人说我想做《刑法》分则的案子，有《刑法》总则的案子吗？只做人身权利犯罪的，可以，比如说强奸案的，你可以成为专家。还可以再分割，只做富二代强奸。如果你做这个领域还能养活自己，中国得滥到什么地步了？不能再分了，还有做轮奸的呢。所以我觉得，分割的标志是不能再继续分割了，同时还要养活自己。在两者平衡的层面，就是你将来的专业化方向。如果我现在做强奸案就足以养活自己，每年就有50个案件，就做专门的专家。如果做非法经营能够养活自己就专门做非法经营。

有一个律所，看到中国在打击食品安全，他就说专做食品安全犯罪，那你就等着饿死吧。全部案子都能到你手上？到了这个风口以后你能养活自己吗？将来打击风口过了怎么办？你要专注于职务犯罪倒是有可能养活自己，所以一定要做专业化，专业化的领域大概是这样一个方向。

怎么专业化呢？跟大家说一下我平时的积累。现在有人问我为什么不当律师？其实我的回答很简单，大部分的律师没有我收入高，我又有自由。当学者很好，跟律师接触这么多，但是20年后我再走进法院，效果又不一样了。我这些年做积累，我带领一帮研究生，绝不是研究理念，学者和律师现在再也不能学理念了，学一堆的理念到实践当中处处碰壁。理想主义者受不了，直接就出家了。所以我认为一定要带着理想走现实主义道路。我带着学生不去研究无罪推定，不去做程序推定。你们学很多的法制理念，看很多的书，学习很多理念，不是不好，但是律师的辩护呢？程序正义从发明的第一天开始就是给弱者准备的。

举个例子，如果你考试，你得了全票，你会不会去质疑选举过程不科学、不民主？绝对不会。可是如果你志在必得，结果被选下来了，你会质疑有问题，你会发现，程序正义都是给弱者准备的。律师最喜欢程序法学者，可是法院呢？作为强者，他不喜欢程序法，法院最喜欢学《刑法》，而且你知道《刑法》学者都有一个特点，就是嘴里喊着最新法律，私下里都做案件论证，可以定罪，定什么罪是技术问题。所以你会发现，程序法学者很少接受法院、检察院邀请去讲课。程序法学者经常跟律师交流，跟律师交流非常爽，上面讲得慷慨激昂，底下听得热泪盈眶，彼此取暖。所以中国法制的未来应该是程序法给法院、检察院、公安讲课，更多的走出去，让他们听课，这才有用，而不要满脑子理念。我怎么办？我带着我的研究生，我说你不要看理想国了，理想国进入天堂再看。也不要看民主了，等中国实现民主再看。现在看什么？那些书不是没有用，但是是陶冶情操的，我们现在看最高法院的判决书，看案例，看所有的代理词、辩护词。

我带着我的研究生一个个研究交通肇事附带民诉，就是小到不能再小。全国有没有一个学者学得这么细？只要没有，你就是全国当之无愧的专家。为什么不走这个道路呢？最成功的律师白天8小时跟别人一样正常工作，下了班以后觥筹交错没有关系，晚上回家以后打开台灯继续学习。中级的律师白天8小时跟别人做一样的关系，下班以后觥筹交错，回家以后到头睡。最失败的律师就是白天和别人做一样的工作，晚上回家自己喝闷酒，说司法体制有问题。有人给我在微博上发了，改了一个字，最后全变了。说陈老师说了，人与人的区别都在晚上。应该说人与人的区别都在业余时间。我为什么选择交通肇事这个领域？这是年轻律师将来案源最集中的领域，而且攻可进，退可守。交通肇事你可以打刑事案件，交通事故将来又可以专门做交通事故的律师，你还可以做附带民诉，可以往民事上靠，往这三个领域上介入，年轻律师的案源是不愁的，如果你没有案源的时候写点书，再做点研究。如果你在这个领域出几本书，我不相信全国不知道你。

律师怎么营销？光靠递名片不行，刑辩律师不好营销，跟企业家在一起吃饭，你递名片还加一句话，我是刑辩律师，有事找我，有这么说话的吗？怎么找你？而且你发现，刑辩律师其实根本不是服务业。服务业是什么特点？服务业是代理完案件以后欢迎下次再来，欢迎下次光临，你敢对当事人这么说？所以我们跟一般的服务业还有所不同。因此刑辩律师对于当事人是一锤子买卖，你要打动其他人，你递名片是递不到别人心里的，每代理1个人就影响到50个人。

我曾经听过一个故事，当中隐含的例子是值得大家深思的。这个律师代理每个案件时都把别人当亲人一样看待。一般来说，委托合同结束以后，所有义务都终止了。他不是，他总要比别人做得多一点，你的特点就出来了。别人都这么做，你就不能止于此。他做什么事呢？当事人被关进去了，他记得当事人的生日。在当事人生日当天给他送了一个礼物进去，一送礼物，这个当事人心里就感动死了，我这个律师真棒，虽然我是因为他辩护而进来的，但是这不怪他，其实他本心是好的。关键是送了礼物以后，同监室几十个人都混合关押，说你这个律师怎么这么好？代理完了还给你送礼物，我的律师怎么不理我？回去以后就跟家属见面的时候要求改变委托，来请你。这个案子就说明了一个道理，别人做不到的你做到了，有人说法律援助没有钱我干它干吗？我要说的是凡是可干不可干的，干；凡是可做可不做的，做。

这样律师不仅仅做到了专业，更学会了推销自己，又何愁没有案源，无法保障自己的基础。

（三）刑辩律师有没有风险

尊敬的各位律师朋友，非常荣幸在这样一个气候非常宜人的日子跟大家在一起交流一下刑事辩护当中的一些问题。

我想这几天的课其实也可以用这句话来概括，办了一个案子可以谈感受，办了一百个案子可以谈经验，办过一千个案子就可以谈规律了。陈老师前两天讲的课听说引起了轰动，我是他的学生，跟他同台这是第一次，所以压力也特别大。但是我觉得陈老师他是谈的规律的事情，前面还有很多大律师，包括京城四少张青松，包括翟建，他们在谈经验方面都是无人能比拟的，我今天跟大家谈一谈我的学习感受和体会。

最近有一个非常好的变化，就是原来公安机关请学者去讲课，往往不是讲法律问题，希望讲讲理念，甚至希望讲讲禅宗，或者是心理的疏导。但是突然这两年发生了变化，就我自己而言，最近接受的公安和检察院的邀请比律师更多。公安在底下听课，要求我们讲证据规则。我终于意识到了，公安现在已经很重视程序法的要求，这是一个非常好的现象。我斗胆说一句话，律师把这个学得再好，都不如公安学得好。我们律师讲得再好，都不如让法官听几个点，只要他们能够做到两个点，我觉得他们的职业空间就大多了。只要他们请我去讲课，免费我都愿意。

南方某检察院一位工作人员说，曾经某著名的死磕派律师去他们那里开庭，只要有死磕律师上阵，检察官都非常紧张，他们会集体洗澡理发，就像见到佛祖一样。听说死磕律师要出庭了，他们集中整个办案力量，用了一个星期的时间，把所有卷宗当中的所有证据过了一遍，主要就是过所有死磕律师的所有问题，都过了整整一个礼拜。他心想这下总算没问题了吧，不会尴尬了吧。可是他们万万没有想到，死磕律师带着一帮实习律师把案件过了两个礼拜。到法庭上指出了三个证据有问题，说公诉人你回答我，为什么这份讯问笔录的结束时间和犯罪嫌疑人还押时间中间隔了5个小时，这5个小时干吗去了？你能不能告诉我干吗去了？他说能确定打人的非法证据排除，你不能解释5个小时做什么去了，就认为打了。

中国在这一点上，至少在立法上和美国已经很接近了，美国联邦最高法院是程序法最发达的过程，曾经有一个大法官说过这么一句话，只要在警察局讯问出来的问题，一律推定具有强制性，或者说一律推定是打出来的。各位想像一下，如果你是嫌疑人，到警察局去，警察不打你，而且一直冲你笑，你是不是觉得更恐怖？这就叫具有天然的强制性。我们规定是不能证明，也要排除，公诉人在法庭上又非常尴尬。所以那个检察官跟我说，只要死磕律师来了，我们整个检察院这些负责公诉的人会高度紧张，至少花一两个小时的时间把《刑诉法》条重新读一遍，他会读程序法，死磕律师磕的是程序法的每一个条文。

两个见证人同时出庭作证，律师拒绝质证。法官问你怎么不质证？死磕律师说鉴定人不能同时出庭，应该分别出庭作证，一个个来，如果两个人出庭作证，就违背了这个作证规则，这是最基本的常识。

可是公诉人在熟读法条的情况下会说，《刑事诉讼法》第一审程序明文规定，证人、鉴定人应当分别作证。律师请注意，是分别作证，分别的意思是证人先作证，然后鉴定人再作证，至于鉴定人之间是不是一个一个来，那可没规定。而且鉴定人和证人不同，证人是独自了解案情。因此如果同时作证会互相干扰，但是鉴定人本来就是一起接受的裁减，一次了解案情，一起做的鉴定，一起签的字，为什么非要让他们分开呢？那就是作证的规则和纪律不一样。你会发现，从来没有注意的一个法条，分别作证，居然成为了法庭上攻防的焦点，谁能关注到这么小的细节？所以死磕律师对于中国法律的进步绝对是一个好事，让所有公检法人开始重视程序法。所以整个国家法制水平是水涨船高，死磕律师是一个群体，不是一个派别，所以我客观的说一句，死磕律师千万不要当做一个流派。

当初在重庆开尚权论坛的时候，在尚权论坛开完以后晚上，他们很热情，把一些人叫在一块，还有死磕派的杨律师。晚上几十个律师在一起聊天，当时发言，我就随便问了一句话，我说杨律师，机会难得，我特别想讨教一下，死磕律师这个概念出来了，你当时是怎么想的？他怎么说的呢？他说陈老师我告诉你，死磕律师不磕实体，磕程序。实体没有出来，没有人质证，既然有证据渠道干吗去磕？磕的就是权利。而且实体法是必须做了最后的判决才有可能有对象，但是程序法每时每刻都在违法，所以每时每刻都可以及时性的去磕，所以我们发现我们磕的是程序。而且我们磕的不是公诉人，控辩对抗是题中应有之义，你不和控诉人对抗和当事人对抗吗？所以磕公诉人，磕的是法官，不遵守游戏规则，不维护整个游戏规则，磕的是法官，所以容易出现辩证冲突。

但是很多人不解，看到“磕”字就意味是无理取闹，所以内部有很多人没有经过论证就自认为是死磕律师。我认为死磕律师也有技术含量，就像刚才，如果围绕法条的话就不是死磕和技术的对立了，而是在技术的基础上死磕。所以我今天主要讲的观点，大家无论如何干什么都要抓住法条的本来精髓和立法的用意。

有一个律师说，民事案件才能经常受到当事人的质疑，你看做刑事环境多好。他说你看刑事案件败诉以后，别人肯定没有人觉得是你工作不到位，不会觉得你送礼少了，因为他相信公诉人不会送礼，他觉得败诉肯定是因为司法体制的原因。但是民事案件败诉了，肯定认为对方关系比自己更硬。他说所以我想做刑辩，因为对方不会送礼。民事案件把我逼死了，整天让我对社会充满了悲观的看法。每次对方关系都比我硬，我对自己的人脉和背景以及出身产生了深深的怀疑，我回去问我妈，生我之前我是谁？生我之后谁是我？

你们不知道你们做的是整个律师界所羡慕的行业，刑辩才像个律师。有人说做刑辩风险大，我顺便把这个话题岔开一下，风险大吗？全国律师被抓的有多少人？只要你能说出来名字，就能说明不多。1997年到2003年，中国因为伪证罪被抓的律师300多人，其中80%在二审都是无罪释放，这说明基本上都是职业报复，证据不足。

我认为刑辩律师职业风险不大，因为有一个大律师，我说我的经验你们可能会觉得我接触得少，但是另外一位大律师接触得更多，这位大律师说，在他身边刑辩律师被抓两个人，商事律师上千个。你怎么不考虑一下，比商事律师抓得更多的是部长，你怎么不想想当官风险更大呢？当你觉得它风险大的时候，其实有一个真正的原因你根本没有说出来，你在自欺欺人，风险大只是表象，真实的原因在于收益小，因而显得风险好大。当官风险好大，因而显得风险好小。

所以收入小才是问题，所以不要再骗人了，其实刑辩风险不大，只要你好好的按照职业规程去做，你看死磕律师为什么敢磕？人家干净。只要你能做到干净，你怕什么？话又说回来，被抓的很多人，你能否认他在职业过程当中的的确确有瑕疵吗？的确是有瑕疵的，但是不一定犯罪。因此我觉得，风险大只是表象，不要再被迷惑，如果你的收费上去了，一个案子上两千万，谁还敢说刑辩风险大？收费大不大才是问题。

律师要提早做好用专业吃饭的准备，用这些东西赢得我们的尊严，从事刑辩才真的算是一个事业。我曾经到过很多地方，很精彩的课程很多律师听不完就走了，他觉得还不如跟法官喝酒。你们既然来了，就是想走专业化道路。所以赶紧多做这样的事情。

尤其是今天我看到有一些年轻律师，也有一些我认识的。我给这些年轻的律师再提一个忠告，千万不要认为没有案源就没事可做了，这是大有可为的时候。今天时间有限，我今天确实只睡了三四个小时，状态不太好，我感觉大家听进去了，我很欣慰，希望以后能够有更多的机会我们再交流，谢谢各位！