01
前言
刑事案件办理过程中，尤其是在法庭辩论过程中，抓要点、将要点深入浅出地说出来便是两项关键的技能。什么是辩护要点？怎样深入浅出地表达出来？不同的人会有不同的看法，圈内圈外人士的判断可能完全相反。对圈内人士来说，这两项技能对律师的专业功底、经验智慧、天赋悟性是极大的考验。其中，能否抓住要点、掐住对方的“七寸”更是重中之重，如能抓住辩护要点，进行犀利反击，犹如“小李飞刀，一刀致命”，对辩护来说，自然大有裨益。
另外，中国的刑事辩护离不开书面辩护。开庭后，提交给法庭的书面辩护词需要详略得当，对要点部分需要深入细致地分析论证。如果说法庭辩论需要简略、抓要点的话，那么书面辩护词则需要对这些要点部分进行详细的分析论证。两者结合，效果更好。
下面以笔者办理的两起诈骗类、经济类刑事大要案为例，详细论述重大、复杂、疑难案件如何找对辩点、抓住要点的重要性。以供大家参考。
02
办理某期货“诈骗”案的关键辩点
在笔者办理某期货“诈骗”案中，前面的律师向我们介绍案情时说，这个案件他们花了大量时间去研究过，发现还是无从下手。他们通过内部渠道了解到检方对提起公诉的这个罪名（诈骗罪）是志在必得的，法院以往的类似案例也是判决诈骗罪成立的。其次，他们阅卷发现，控方提供的电子数据鉴定意见鉴定出来本案存在操控数据涨跌、操控输赢结果的功能，本案被告人的聊天记录也显示出能够操控后台的一些聊天内容。最后，由于这个案件人数众多，分别由不同级别的法院来处理，下级法院一审已经判决同案的员工诈骗罪成立，形成“倒逼”之势。前面律师的言外之意，这个案件定诈骗罪铁板钉钉，你们来辩护也没戏。
我们通过会见、阅卷及介入辩护后发现，这个案件的确重大、复杂、疑难，若罪名成立，当事人Z某的量刑就是无期徒刑。
为了寻求突破，首先，我们仔细研究了控方的“王牌证据”电子数据鉴定意见，请教了计算机方面的专家，最终梳理出来1万多字的质证意见，详细论证了控方电子数据鉴定意见的检材来源、鉴定依据、鉴定意见的合法性、客观性、关联性、科学性都存在重大问题，张冠李戴，不排除存在虚假鉴定的可能性。换言之，无论是言词证据还是电子数据鉴定意见都无法证明行为人存在操控输赢的行为及结果。
其次，被告人Z某等人通过业务员“角色扮演”、在微信群里发送模拟盘盈利图等方式诱导客户进入平台交易并建议客户加仓、频繁操作收取手续费的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”，其目的是为了获取交易手续费，也不具备诈骗罪的非法占有之目的。
再次，我们收集到了最高院发布的一个指导性案例与本案极为相似。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条的规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。换言之，全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例，所谓应当参照，就是必须参照的意思。
具体到这个案件，根据本案的案情，W游戏平台虽然对外宣传是撮合制交易平台，但实际上是招揽客户以买涨或买跌的方式参与赌博。客户可以在W游戏平台选择黄金、外汇或者比特币作为交易对象，并选择30秒、60秒、90秒、120秒不等的时间周期下单交易，自由选择买涨或者买跌。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可按照随机的赔率获得相应的盈利，若买错涨跌方向则本金全归平台（庄家）所有，盈亏多少不与黄金、外汇或者比特币的实际涨跌幅度挂钩。交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性（没有操控后台）。因此，W游戏平台的经营模式与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，披着期货外衣的赌博行为，而非期货交易行为或者变相的期货交易行为。Z某等人主观上以营利为目的，客观上招揽客户在W游戏平台上“押大小、赌输赢”，收取手续费，其行为更符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪论处（详细辩护意见可见笔者近三万字的《Z某涉嫌特大（期货）诈骗、侵犯公民个人信息案一审辩护词》）。
最后，关于其他员工已被下级法院一审判决诈骗罪成立的不利事实，我们针锋相对地进行了辩护：
其一，根据最新公布的《刑诉解释》第十五条规定，一人犯数罪、共同犯罪或者其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。本案Z某、龚某、梅某等人由C市中级人民法院管辖，同案其他被告人也应由C市中级人民法院进行管辖。但是本案其他被告人由P市人民法院管辖并审判在程序上严重违法。
其二，下级人民法院作出的判决不能“绑架”上级人民法院的审判，上级人民法院应当遵照《中华人民共和国宪法》的规定，依据法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。C市中级人民法院应当以事实为依据、以法律为准绳，客观公正地对本案作出判决。
其三，从实体上，无论是最高院的指导案例，还是全国各地法院的类似案例，都判决成立开设赌场罪或者非法经营罪。因此，P市人民法院对同案其他被告人判决诈骗罪成立属于法律适用错误，应当予以纠正。
03
办理某票据“诈骗”案的关键辩点笔者以前承办的一起重大、复杂、疑难的票据诈骗案，涉案金额6000多万，此案涉及到八九个方面对当事人不利的复杂、疑难问题，无罪辩护难度之大，生平罕见。此案除了在整体上的复杂、疑难外（涉及空头支票与诈骗问题），案中还有多起复杂、疑难的案中案：比如此案中存在不少拆东墙、补西墙的不利事实；存在改变借款约定用途的不利事实；存在抵押物转移、改变的不利事实；存在当事人亲笔书写的关于涉嫌诈骗详细经过的不利事实；存在当事人A被某债权人B利用来欺诈债权人C的不利事实等。
由此可见，律师办理复杂、疑难案件付出的工作量及智力成本远大于普通的刑事案件。为维护当事人合法权益，为扭转不利局面，我们认为本案的关键点在于是否存在“空头支票”问题以及当事人是否存在没有履行能力、履约意愿的问题。
1.关于涉案支票是否属于空头支票问题。
《起诉书》指控被告人涉案几乎都与“空头支票”有关。因此，本案涉案支票是否属于“空头支票”与本案的定罪量刑有着直接的关联性，空头支票是构成票据诈骗罪的要件之一。我们认为，被告人L某等人不存在开空头支票的行为，换言之，本案指控的涉案支票不属于空头支票。
首先，本案的支票与一般的支票（包含空头支票）发生的领域、开票流程不同。一般的支票发生在市场交易、买卖领域，以现金支票或转账支票的形式来支付货款或服务费，是有对价的；在开票流程方面，一般是买方凭借卖方开出的发票、发货单以及买方的入库单之后，才由买方开出并填写了有出票日期、收款人、具体金额等完整事项的支票（含现金支票和转账支票）交给卖方，卖方自出票日起十天内提示付款，付款时出票人（买方）签发的支票金额超过在付款人处（银行）实有的存款金额的，为空头支票。
而本案的支票是发生在民间借贷领域，没有对价交易关系，开支票的流程也与一般的流程不同，本案的支票流程是：双方先签订借款协议、担保保证协议等，等出借方借款金额到账后（甚至未到账，被告人先开支票）再开支票。本案被告人Z某、L某在将支票交给出借方时告知了对方：“等我们通知再去兑付，不要擅自去兑付”“支票是个保障，只做担保用，等还清借款后还要收回支票的”。此外，本案支票上亦没有填写出票日期和收款人，个别支票是出借人自己擅自填上去的。
其次，本案支票的用途不同。如上所述，本案支票不用于交易买卖领域而是民间借贷领域，主要意义不是用于支付交易对价的兑付，而是用于对借款的担保。本案支票既是借款凭证又是担保凭证，在还清借款后是要收回的。所以支票上没有填写出票日期和收款人，出借方对此也心知肚明。由此可见，被告人Z某、L某在此并没有欺骗行为，而是如实告知对方支票只做担保用途，等银行放款后才可以还款给“被害人”，而且如实告知对方等通知或者等银行有钱时再去兑付，而不要擅自去兑付，没钱时也不要去兑付。换言之，被告人L某在此没有欺骗行为，出借方更无因欺骗行为而陷入认识错误，完全不符合诈骗罪的构成要件。而票据诈骗罪是建立在普通诈骗行为成立的基础上，本案被告人L某在不成立普通诈骗行为的情况下，更不能成立票据诈骗罪。
再次，本案的支票依法不属于空头支票。根据《票据法》第87条、第91条的规定，空头支票是指出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处（银行）实有的存款金额的，为空头支票。支票的持票人应当自出票日起十日内提示付款。由此可见，本案的支票由于被告人（出票人）都没有填写出票日期和收款人，被害人、出借人自己填写的除外，由其自身负责，换言之，只要支票上出票人没有填写出票日期，付款时间就不确定，付款时间不确定，也就不能确定出票人在付款时银行是否有足够的存款金额，也就不符合空头支票的构成要件。这是环环相扣的，因为空头支票是建立在付款时间已确定、已填写好的前提上，而本案的支票却没有填写出票日期和收款人。
需要强调的是，借款协议的到期日期与支票上的付款时间是两码事，两者是独立的，不可能混为一谈。银行专业人员告诉我们，这种支票既不是空头支票也不是无效支票，而是不完整的支票，这种支票的效力待定，不可以去兑现，只能作为担保凭证或借款凭证（在有可期待资金来源的情况下是完全可以用于担保的）。另外，本案支票有原件也有复印件，被告人保存的有出借人签字的支票复印件上有“此支票作为借款担保，不作兑现或转账之用”的内容，这也与前面所述用于担保的说法相互印证。而且《起诉书》里也认定开具支票是作为担保之用。
最后，即便假定控方指控的空头支票成立，根据《中国人民银行关于对签发空头支票行为实施行政处罚有关问题的通知》、《票据管理实施办法》第三十一条的规定：签发空头支票或者签发与其预留的签章不符的支票，不以骗取财物为目的的，由中国人民银行处以票面金额5%但不低于1000元的罚款。由此可见，对于不以骗取财物为目的的签发空头支票的行为，应该由中国人民银行进行行政处罚，而不构成犯罪。《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》中的“姚建林票据诈骗案”中裁判要旨指出：主观上不具有非法占有之目的的，不构成票据诈骗。
综上，我们认为，《起诉书》指控本案支票为空头支票是不能成立的。
2.关于控方指控被告人及公司没有履行能力的问题
首先，D公司等在当时（2013-2015，指控前及指控期间）是有履行能力的。
《起诉书》指控“被告人明知公司实际履行能力有限的情况下，虚构自己公司经营状况良好、实力雄厚的事实”纯属主观臆断，与客观证据不符，也没有法律依据。首先，金融诈骗犯罪（含票据诈骗罪）的构成要件之一是明知没有归还能力（或明知没有履行能力）的情况下，虚构事实或隐瞒真相才符合此罪的构成要件。而《起诉书》却降低了入罪标准，将明知公司实际履行能力有限的情况下入罪显然是于法无据的。其次，本案有大量证据（含客观书证，辩方举证）证实公司在当时是有履行能力的、经营状况是良好的。
证实公司当时有履行能力、经营状况良好、无诈骗行为与诈骗故意的证据有：
（1）2015年5月16日W某《询问笔录》证实支票是应出借方要求不要填写的、这是他们的行规。证实支票只做担保用，等银行放款后再还款给借款人（不能兑现和转账，换言之只是借款凭证）。还款后，支票还得收回。因此，其实所有借款人（出借人）对支票只做担保用途是心知肚明的，同时也证明了Z某、L某无诈骗行为与诈骗故意。（2）《借款合同》《补充协议》《保证、担保合同》证实本案属于民间借贷纠纷，完全可以通过民事仲裁、民事诉讼等途径解决，而且还有担保和保证，只要担保或保证属实（真实担保）的话就不能以诈骗论处。（3）银行授信文件证实D公司在银行授信良好、经营状况良好，同时证实D公司在2015年3月份前经营状况是完全正常的，换言之，公司经营在被指控涉嫌犯罪行为的期间是正常的、有履行能力的。后面由于面临集中民事诉讼以及诉讼保全、银行收紧贷款、被X某欺骗等客观原因导致经营困难。（4）农商银行授信文件《企业信用报告》、农商银行《贷款审查批准表》、《审计报告》证实公司在银行授信良好、经营状况良好，有履行能力，证明其年销售额上亿、每年都有几千万的利润（2012-2014）、无不良贷款等业务。如果D公司8000多万的应收账款能及时收回，公司就不会存在任何资金周转困难问题。（5）Z市国税局《纳税证明》证实公司是纳税大户、经营状况良好。而且公司2012-2013年度被当地国税局、地税局评定为A级纳税人。（6）D公司上市资料文件 证实了公司是已经上市（上市是属实的）、同时证明公司经营状况良好。（7）民事诉讼与裁定其一，证实公司在证实公司在2015年3月份前经营状况是良好的、完全正常的，换言之，公司经营在被指控涉嫌犯罪行为的期间是正常的、有履行能力的。后面由于面临集中民事诉讼以及诉讼保全、银行收紧贷款、被X某利用欺骗等客观原因导致经营困难。其二，2015年3月份之后尤其是2015年6、7月份公司集中面临民事诉讼及诉讼保全，这也证实了本案是民事纠纷、涉案“被害人”完全可以通过民事诉讼途径来解决。（8）2014年10月14日陈某书写的《收据》证实被告人L某已告知C某不得拿Z某的身份证去搞违法的事（其他事）、证明了被告人L某没有与C某合谋欺骗W某的主观故意和客观行为（C某后面操作、转账给X某的行为超出了被告人L某的意料之外）、也印证了W某说L某和Z某对这事（在当时）不知情是属实的。（9）投资合作（之）意向书证实被告人L某有积极履行债务的诚意和行为、证明了D公司有可期待的履行债务的能力和发展的能力。
其次，最终不能履行、不能归还欠款是因为无法控制的客观原因导致的。
D公司出现经营困难是在2015年3月份之后，尤其是2015年6、7月份期间，因为此时公司集中面临民事诉讼及诉讼保全。公司出现经营困难、导致不能归还欠款的主要原因在于：一是银行改变贷款条件（需要提供物业抵押，以前是信用贷款）、收紧贷款；二是被C某、X某利用（胁迫与欺骗）导致Z三路之物业抵押给X某，而X某承诺的4000万元却未兑现（详见书面辩护词）；三是被告人因涉嫌犯罪被处于刑事追诉中（要是不被追诉的话，现在还可以寻求客户投资合作来归还借款、让公司发展）。
由此可见，本案是由于商业风险（银行收紧放贷、高利贷的高风险、高收益）、他人因素（被C某、X某利用欺骗）等客观因素而引发的，换言之，本案是民事纠纷，不是刑事案件。
最后，即便出现上述客观原因，被告人L某、Z某仍然想方设法创造条件去履行借款合同（含银行借款），有继续履行合同义务的行为和诚意，具体表现在：
（1）在银行改变贷款条件的情况下（需要提供物业抵押），Z某、L某积极筹款购买了价值5000多万的Z市物业以争取银行的新一轮贷款。（2）在被C某、X某利用欺骗之后，被告人L某并没有心灰意冷、放任自流，在被讯问时，仍然表达继续履行借款义务的意愿。而且被告人L某直至现在，一直还在为公司洽谈业务、寻求客户来投资、共同发展来偿还借款。截止庭审前，通过被告人L某的努力，Z市民航机场控股集团有限公司与被告人Z某、L某所在的Z市D橱柜家具有限公司签订了《投资合作（之）意向书》。Z市民航机场控股集团有限公司欲投资10亿入股被告人公司。由此足以证明被告人L某有积极的履行债务的诚意和履行行为，被告人公司也有可期待的履行能力及发展能力，由此可见，被告人L某毫无非法占有之目的，根本不符合诈骗罪或票据诈骗罪的构成要件。
另外，为增强辩护效果，我们找到了此类案件的无罪案例。河北省廊坊市中级人民法院做出的（2014）廊刑终字第38号刑事裁定书《天泽公司、李某涉嫌票据诈骗无罪二审裁定书》，提交给法院作为我们辩护的参考案例。
04
结语世上无难事，只怕有心人。面对重大、复杂、疑难的案件，刑辩律师不用胆怯，不要轻易认为没有辩护空间，要大胆地假设，小心地求证，抓住要点去辩护。而且，笔者认为控方要指控案件事实成立，证明被告人有罪的证据需要达到确实、充分，排除合理怀疑的证明标准是很难的，很多案件还是有辩护空间的。
(肖文彬律师)
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