司法机关认定网络诈骗犯罪中的“明知”存在主观因素影响不可避免、客观评价标准难以形成、推定“未遂型”行为人的明知缺乏依据、过于重视明知有悖刑罚原则等困境。因此,应明确刑法意义上主观故意与明知的关系,明知的内容、类型和程度。应坚持客观证据的指引,严格限定自由心证,注重公众一般性认识,正确运用科学逻辑推理方法,综合运用法律推定、事实推定、反向证明等方法分类认定网络犯罪中各层次行为人的“明知”状态。

　　以网络、即时通讯平台、移动终端、智能手机串联、并联组成的庞大的网络诈骗犯罪团伙,结构复杂、层次分明,跨区相互物理隔断,不同层次人员参与环节不同、追求利益也不同,个人主观明知也不尽相同。

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　　明知认定的应有警惕

　　如果仅以“肯定知道”的标准来认定行为人明知的主观心态,有可能放纵犯罪。然而,倘若仅考虑打击犯罪的需要而无边界地扩大明知的范围,则可能严重脱离行为人本身的主观心理状态,危及罪刑法定原则。在“应当知道”的用语中,人们所要描述的是一种不同于确切地知道的认识状态,强调以“推定知道”取代“应当知道”。既然是推定,就存在反证的可能。即使是面对一样的客观存在,不同的人也可能产生不同的反应,由此司法解释中确定的一般客观化的判定规则未必能够产生正当性的结论。明知推定是对他人内心意图的一种猜测,一定要始终对结果持有怀疑的态度。

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　　明知认定的经验法则

　　针对网络诈骗犯罪中存在的主观明知难以认定的问题,笔者在办案中总结出一些经验。

　　坚持客观证据的指引。行为人主观明知的司法判断,实质上是一个司法推定过程。行为人的主观明知情况,最直接反映在行为人的口供中,但口供往往具有不稳定性、反复性和虚假性,仅基于口供对行为人主观明知加以司法判断容易出现偏差。尽管明知是一种心理状态,但是判断行为人主观是否明知,不能仅凭其是否承认,也不能主观臆断,而是应当根据已查明事实与待证事实之间的常态联系,综合考虑案件中的各种客观实际情况,必须穷尽客观证据加以佐证,以此来使认定结果接近、再接近、更接近事实,或者至少达到法律上的“真实”。

　　严格限定自由心证。自由心证(在我国又被称为内心确信)是指法官依据法律规定,通过内心的良知、理性等对证据的取舍和证明力进行判断,并最终形成确信的制度。自由心证原则的主要内涵是法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官,而由法官针对具体案情,根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。相对于司法人员来说,行为人犯罪时的主观心态是一个既往存在的事实,因此是客观的。但司法人员通过行为人外部行为进行的推定,必然受到司法人员认知能力、经验、社会阅历等条件的限制,并显现出司法人员个人的判断及价值观,所以推定又是主观的。为了避免对同一案件中相同的基础事实不同司法人员得出不同的推定事实,为了限制任意推定,防止错案的出现,司法人员在运用推定时,必须要严格遵守无罪推定和主客观相统一的原则。

　　重视公众一般性认识。在实务中,司法人员针对具体个案进行事实认定,进而适用法律,是一种个人的行为。个人行为难免受个体原因限制,有失偏颇,应该通过规则的约束进行纠偏,防止结论出错。正是在这种背景下,司法人员在认定明知状态时,不能仅以个人感知作为判断的唯一依据,更应该考虑按照公众一般认识标准进行认定是否得出一致的结论,即以公众一般认识来验证个人认定结论的真伪。只有这样,才能防止司法人员以个人独断的错误判断代替社会普遍承认的经验法则。推论中应充分考虑民众的认识标准,将推论过程、结果等建立在社会相当性基础上,才能使推论更为合理。

　　正确运用科学逻辑推理方法。在进行推定的同时,必须保证推论前提、推论规则、推论结果的合理性。推论的前提就是我们逻辑推理的起点即推定所依据的基础事实,这些事实必须真实可靠。在认定主观明知时应以可靠的基础事实为起点,运用正确的逻辑规则,遵循推论的步骤,从技术和方法上进一步增强判定结果的客观性,尽可能得出更加合理的结论。

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　　明知认定的具体路径

　　法律推定。法律推定是指当某法律规定的要件事实有待证明时,立法者为避免举证困难或举证不能,通过条文明确规定只须就较易证明的其他事实进行证明,如无相反证明,则推定要件事实成立的一种规则。根据2016年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定,判断行为人是否“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,应当结合行为人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

　　事实推定。事实上的推定,本质上是推论,是根据经验法则和逻辑规则进行推理而得出的结论,是由一个已知事实推定出另一个未知事实。具体到网络诈骗犯罪,部分边缘参与人员由于没有学历、技术只能做底层工作,虽然开始时容易被犯罪分子的花言巧语所蒙蔽,但接触一段时间后,还是能够发现破绽,意识到自己是在从事诈骗行为,但出于谋生考虑,继续从事电话诈骗活动,领取低额的工资及少许提成。这部分人员显然具有诈骗的主观明知。一些行为人甚至曾经是网络诈骗的被害人,仍愿继续其原有的诈骗模式,“以后账还前账”的方式骗取更多被害人的资金,从而弥补自己的亏空。这些行为人显然明知其行为犯罪性质。

　　反向证明。比如,初入犯罪集团的行为人从事的是最外围的接线员工作,工作内容无法直接确认诈骗的性质,这些人可以认定不具有网络诈骗犯罪的主观明知。这是逆向思维在网络诈骗犯罪“主观明知”认定中的具体运用,是另辟蹊径的认定方法。

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　　分类认定明知状态

　　核心骨干人员。网络诈骗犯罪团伙的组织者、指挥者、主要实行行为人等,是网络诈骗犯罪的组织、策划人员,他们对整个网络犯罪集团的性质、组织结构、操作模式、营利来源都比较了解,在网络诈骗过程中,不断优化诈骗方案,不断刺激、督促下线人员寻找作案目标,不断升级作案手法,不断转移作案地点,显然明知犯罪的性质,其主观心理状态比较容易认定。

　　外围配合人员。外围配合人员主要包括专业的接线人、发送宣传诈骗信息的人、职业的取款人、提供技术支持的人等犯罪团体中层次最低的人员,他们与核心层、骨干人员之间分隔数层,与中心人物少有接触,基本是听命于直接上线,他们对团伙运营整体情况了解不多,这给判定他们的主观明知带来困难。实践中主要有两类:一类是刚刚加入诈骗团伙,拨打电话等实施直接诈骗行为时间不长的人;一类是实施外围行为的人,主要是实施帮助行为的人。这些行为人往往辩解自己主观上并不知道是诈骗。对于第一类人,要结合行为人的认知能力、既往履历、工作环境以及与其他人的交互交流,参与时间、获利模式、参与的诈骗环节、是否直接导致财物转移等因素综合判断。如果确有相反证据证实行为人并不知情犯罪集团的诈骗性质,可以认定其没有网络诈骗的主观明知。对于第二类人,《意见》第四条第三项列举了八类人员,这类人员的主观明知状态应当结合行为人的认知能力、与诈骗团伙发生关联的时间节点及持续时间、参与程度、行为次数和手段、与他人关系、获利是否符合市场经济规律、是否曾因电信网络诈骗受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

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