肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员

     导语：此案系中央电视台在侦查阶段就花了半个多小时详细报道的涉特大保健品“诈骗”案，涉案金额1.237亿。“未审先判”“舆论审判”，在侦查机关单方面的资料提供下，中央电视台“先入为主”的报道，对案件的辩护起到了严重不利的影响。但我们始终认为本案涉案人员是以营利为目的，而不是以非法占有为目的，部分业务员以夸大宣传、虚假宣传的营销手法去销售合格的产品，是不构成诈骗犯罪的。

     一、案件背景     本案是2019年CCTV12频道详细报道的“起底网络神医”涉特大保健品诈骗案，涉案人何某某是公司老板、大股东，指控涉案金额为1.237亿，抓捕人数上百人。辩护人是在审查起诉阶段介入此案的，央视报道之后，新闻舆论对被告人及涉案公司来说是极为不利的。但这就是必须要面对的中国国情，也使得我们在常规辩护之外，还得有其他的合理合法的辩护途径。     关于常规辩护途径，辩护人详细阅卷之后（做了近五百页的阅卷笔录），向当地县检察院出具了《收集、调取证据申请书》《请求检察院对涉嫌诈骗罪一案嫌疑人何某某作出不起诉决定的律师意见书》来为何某某进行无罪辩护。     辩护人认为在案证据显示其旗下公司系证照齐全、有保健品销售资质或中医经营资质的合法主体；旗下公司销售的保健品，均系三证齐全的正规厂家生产、加工的合格产品；本案销售保健品不存在冒充专家医生的行为，亦没有承诺能治疗、治愈、根治疾病。通过夸大宣传的方式在网上推送成功案例、向客户推销保健品的行为，不能等同于虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为；而且旗下公司的规章制度明确规定：“禁止员工冒充专家、医生、主任等身份进行销售……销售过程中，禁止使用‘治疗’‘治愈’‘根治’等虚假宣传的字眼，禁止虚构产品效果……”等等。公司为此制定了一系列的规章制度，设立了质检部、法务部，并付诸实施。公司也申请注册了不少知识产权、注册商标，比如“妇茵美”“艾娃”“青春堂”等。本案证据显示旗下公司在销售保健品的过程中,存在大量退货、退款的事实，上述一系列事实能够证明何某某等人主观上不具有诈骗的故意及非法占有之目的。另外，辩护人认为：《起诉意见书》指控何某某涉嫌“诈骗金额共计1.237亿元”事实不清、证据不足，作为认定依据的相关证据真实性存疑，办案机关在未对涉案数额及其相关证据材料进行司法会计鉴定的情况下，不能认定何某某构成诈骗罪，且诈骗金额为1.237亿元。     但是，县检察院承办检察官在收到我们的材料与律师意见书之后，没有任何回音。考虑到本案系央视报道的、涉案人众多的“诈骗”大案，承办检察官及县检察院也未必能“独立做主”，经过会见与当事人商量之后，决定向市检察院出具书面的情况反映，并要求市检察院对本案进行司法监督，督促县检察院对本案进行准确定性以及在案件存在“超期”的情况下，建议对何某某变更强制措施为取保候审。      二、一审辩护      经过七八个月左右的时间，当地检察院来电告知此案已经提起公诉至县法院。为此我们不得不去法院阅卷，并见到了本案的承办人徐法官。徐法官五十多岁年纪，面目慈祥，语气和顺。我们跟他说，这样的案件在法律上不宜定性为诈骗犯罪，因为行为人是以营利为目的而不是以非法占有为目的。理由一二三……并告诉徐法官以前这样的案件都是行政处罚了事，但这些年却逐步升级了。具体而言：本案北京W集团旗下公司存在大量退货、退款的事实，证明何某等人主观上不具有非法占有目的。
最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对诈骗罪“非法占有目的”作了详细规定：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
具体到本案，大量言词证据显示，北京W集团旗下公司设立了复购部，专门处理客户退货退款事宜。例如，根据2019年7月11日陈某翠《讯问笔录》卷46第9页：“有退货的，患者感觉没疗效找我们退货的话，邮费由我们公司自己承担。”此外，还有大量实物证据显示，北京W集团旗下公司存在大量退货、退款的事实（详见卷77、卷78、卷79：经典广场7楼、25楼2018年、2019年销售订单拒收、退单记录；卷80：J员工2018年、2019年退单统计表；卷81、卷82、卷83、卷84：2018年、2019年销售记录签收、退回明细表，等等）。上述被告人供述与辩解等言词证据与在案的实物证据相互印证，证明涉案公司存在大量退货、退款的事实。换言之，若真是诈骗，行为人以非法占有为目的，还会对客户退货退款吗？
因此，涉案公司在消费者对产品有异议或者产生退货意愿时，均会按照正常退款程序予以退款并承担邮费，不符合《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对诈骗罪“非法占有目的”之规定。同时这些经营所得又用于生产经营，由此可知，何某等人主观上不具有非法占有目的。
根据刑法理论，“非法占有的目的”是成立诈骗罪的主观要件，类似于空手套白狼，行为人是在不履行任何义务、不付出任何对价前提下将对方的财物据为己有，不能因为行为人获得了经济利益，就认为他们主观上具有“非法占有的目的”。犯罪的本质是侵犯法益，定罪和量刑从根本上考虑的是行为人对法益侵害的程度。贵院应当关注行为人是否侵犯了法益以及侵犯何种法益，而不是关注行为人获得了利益。在本案，涉案公司销售的保健品具有一定的保健功能，是合格产品，其谋求的是经济利益和经营利润，与空手套白狼的诈骗罪存在明显区别。
在司法实务中，提供商品或服务一方为促成交易，采取了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈”手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。因为这是属于民事欺诈的范畴，产品或服务提供者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以“空手套白狼”式的欺诈行为或者基本无代价地获取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的。
本案现有证据足以证明，北京W集团旗下公司具有合法销售产品的相关资质，其销售的亦是三证齐全、经过检验的合格产品，其本身具有一定的保健价值。本案也不存在冒充专家医生的行为，没有承诺能治疗、治愈、根治疾病。通过夸大宣传的方式在网上推送成功案例、向客户推销保健品的行为，不能等同于虚构事实、隐瞒真相的行为。即使认定本案销售员在具体的销售过程中存在夸大宣传、部分违规的情况，亦应认定为合法资质前提下的民事欺诈行为，并不能否认实质性交易的存在。同时，涉案平台大量的退货、退款的事实能够证明涉案人员主观上不具有非法占有目的，《起诉书》错误地以营利目的等同于非法占有目的，这无论是在逻辑上、事实上、抑或是法律上均是难以成立的。 不可否认的是，本案部分业务员确实通过夸大宣传的方式诱导客户购买保健品，这种行为扰乱的是正常的市场秩序，即便有侵害法益的行为，那侵害的客体也是正常的市场秩序。宣传方面存在违法违规的现象与涉案人员的行为符合诈骗罪的犯罪构成二者之间是完全不能等同的。在涉案人员仅具有营利的目的，而不具有非法占有目的的情况下，即便构成犯罪，也应按照虚假广告罪论处，这也是遵循罪刑法定原则的公正性要求。全国有类似案例，例如，辽宁省建平县人民法院作出的（2018）辽1322刑初174号刑事判决书：
被告人李某某先后成立了朝阳市建平县博x鑫x生物科技有限公司等公司销售保健品，经查，被告人李某某等人销售的玛咖牡蛎产品等系食品，不属于药品，不具有增强男性性功能等功效。被告人李某某明知玛咖牡蛎产品不具治疗功效仍发布网络广告对产品作虚假宣传，情节严重，以虚假广告罪论处。
另外，部分法院对虚假宣传、非法诊疗销售食品的行为，情节严重的，有以非法经营罪论处的案例。例如苏航、李彪等人被控非法经营罪一案一审判决书（（2014）南法刑初字第164号）
裁判要旨：以虚假宣传、非法诊疗等手段销售食品、化妆品，法院判决成立非法经营罪，对于第一被告人做出有期徒刑三年，缓刑四年的轻罪判决结果。换言之，上述案例均不构成诈骗罪。 综上所述，辩护人请求贵院以证据（事实）为依据，以法律为准绳，排除一切不当压力，作出经得起法律检验、历史检验的公正判决！      三、一审判决      在一审法庭上，鉴于何某某不认罪、不退赃退赔，又是涉案公司的大股东，第一主犯，在涉诈骗金额为1.237亿的情形下，出庭公诉人建议对被告人何某某判处无期徒刑，对其他7名主犯建议判处十年以上有期徒刑。时隔一个多月之后，一审判决出来，判处第一被告何某某13年，第二被告10年，其他主犯均变成从犯，大多在五年以下量刑，其他员工绝大部分都是适用缓刑。当事人何某某不服，继续上诉去争取二审。

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