肖文彬：诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年）

周淑敏：广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员 

——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业

前言

笔者曾于2018年7月21日撰写了《为什么说刑事律师的专业辩护具有不可替代性》一文，文章从“专业辩护是建立在律师深厚的专业功底和专业技能的基础上”“专业辩护的具体路径”“律师的专业辩护是实体与程序并重、理论与实践兼修的结果”三方面对刑事律师专业辩护具有不可替代性进行了深入探讨，同时详细论述了其理由和依据。

如果说上文立足于宏观视角、大开大合，犹如“降龙十八掌”一样虎虎生威；那么本文将从微观细节出发，抽丝剥茧，让你步入行云流水的“笑傲江湖”世界。本文着重以笔者经办过或遇到过的四个实际案例出发，探讨辩护人在具体案件中如何进行有效辩护，并对“为什么说专业是刑辩律师的致命武器”进行了详细论述，以便大家对诈骗犯罪等刑事辩护领域有更深入、更透彻的认识和了解，在委托律师时具有相应的辨别能力，找到适合自己的、尽责专业的刑辩律师，避免案件出现“烂尾”的情况、损害自身利益而不知。

目录

一、侦查阶段辩护人应当有所作为，为当事人争取不予批捕、取保候审等有利于当事人的结果——以XXX涉嫌特大合同诈骗罪不予批捕一案为例

二、辩护人应针对控方的入罪思路、入罪逻辑制定辩护方案，避免在庭审中自说自话——以XXX涉嫌特大合同诈骗罪一案为例

三、辩护人应抓住关键要点，避免采取主次颠倒、掩耳盗铃式的辩护方案——以某邮币卡诈骗罪一案为例

四、在涉及当事人生命的刑事案件，辩护人应通过法律武器为当事人寻求最大的利益，而不是进行外行的“关系运作”和非专业的辩护——以某特大毒品犯罪案件为例

正文

一、侦查阶段辩护人应当有所作为，为当事人争取不予批捕、取保候审等有利于当事人的结果——以XXX涉嫌合同诈骗罪不予批捕一案为例

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十条规定，辩护人自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。换言之，辩护人在侦查阶段介入案件之后，无法查阅侦查机关收集的证据材料。因此，不少辩护人认为律师和当事人在侦查阶段“无所作为”，并认为除了简单的会见和被动地等之外，只能等到审查起诉阶段阅卷之后才能正式开展工作。

但笔者及众多刑事律师的经验告诉我们，事实并非如此。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条规定，辩护人在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。第三十九条规定，辩护人可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。即，辩护人在侦查阶段享有会见当事人、向办案机关了解当事人涉嫌罪名及案件有关情况、申请变更强制措施、提出辩护意见等权利。

因此，如何充分利用上述权利才是关键。笔者认为，侦查阶段不仅不能“被动挨打”“坐以待毙”，而且还要依法学会“防守反击”，力争案件向有利于当事人的方向发展。在无法查阅卷宗的情况下，辩护人也能通过有效会见、向当事人及办案机关了解案情、外围调查、出具法律意见书、收集、调取证据申请书、申请取保候审等方式进行有效辩护。

为什么说辩护人在侦查阶段也能进行有效辩护？以笔者经办的XXX涉嫌合同诈骗罪不予批捕一案为例（不少律师也有这方面的成功经验）。

首先，刑事会见是一门大学问，辩护人在侦查阶段通过有效会见可以了解到案件的基本情况。笔者是在侦查阶段介入此案的，通过有效会见当事人了解到本案的客观事实，包括本案的案发原因、当事人与报案方签订的合同、合同的内容、当事人在签订合同时是否存在欺骗行为、当事人是否履行了相应的合同义务、双方在履行合同过程中发生哪些争议或者纠纷、当事人履行合同时的经济状况及其公司的经营状况以及是否有实际履行的能力、当事人如何处置对方投入的资金、涉案资金的用途和去向、在合同双方遭受损失后，当事人积极寻求解决方法还是持消极逃避的态度等等。

虽然在侦查阶段，辩护人无法查看办案机关收集的证据材料。但笔者通过会见可以了解办案机关对其讯问情况，从而预知办案机关目前可能掌握的证据材料和证据事实，掌握到了什么程度？并了解到办案机关的侦查动向、办案思路。笔者通过分析比对案件的客观事实和证据事实，也就掌握了XXX涉嫌合同诈骗罪的基本案情。在掌握了基本案情之后，笔者还对XXX进行了权利义务告知。

具体包括：1.直接告知其依法可以享受的诉讼权利、如何依法学会自我保护（这是很多辩护人容易忽略的重要问题）：在面对办案机关的讯问时，与本案有关的，有如实回答的义务，回答一定要简单明了，直奔主题，避免言多有失；对其不利的问题，如果能作出合理解释就一定要作出合理解释，这可能会成为后续审查起诉阶段、审判阶段的有利辩点；对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。  

2.告知其在办案机关没有问到对自己有利的无罪、罪轻等问题时，自己可以主动提出并提供相关线索材料要求侦查机关去调查。

3.告知其在《讯问笔录》上签字时，一定要仔细核对讯问笔录，重点核对讯问笔录是否详细记载对他不利和有利的事实。不利方面的事实，是否记载了自己的合理解释。只有当讯问笔录记载的内容详细全面又与自己所说的一致时，才能签字确认；不一致的地方（尤其对自己不利或有利的情节）有要求修改和补充的权利，否则可以拒绝签字。这一点很重要，是依法自我保护的重要手段。在司法实践中，不少嫌疑人、被告人只看一眼甚至不看笔录就签字了，最后在法庭上发现自己签字的笔录与自己当时所说的不一致，这不一致的地方刚好对自己不利；而作为成年人，法官通常会认为这是当事人真实意思之表示，应对自己的签字内容负责，若没有客观性很强的物证、书证或证实是刑讯逼供罪所取得，则很难推翻自己已签字的笔录。

4.告知其对办案机关用作证据的鉴定意见，有向其出示的义务，如不服鉴定意见的，提出相关理由，有权申请重新鉴定或补充鉴定。

5.告知其如何识别、应对部分侦查人员的刑讯逼供、骗供、诱供、指供和其他让嫌疑人进入“陷阱”的非法手段。如果相关人员存在通过以上手段进行非法取证的情况，应当记住刑讯逼供、骗供、诱供、指供或其他让其进入“陷阱”的非法手段的审讯时间、审讯地点、参与审讯的侦查人员、审讯内容、审讯次数等关键细节，以利于后续提出非法证据排除。

6.在侦查阶段，如果当事人认为还存在对其本人定罪量刑有利的证据材料而办案机关没有收集、调取的，应当书面申请办案机关收集、调取。

其次，辩护人可以在侦查阶段为当事人提供法律咨询、出具法律意见书、申请取保候审等。在XXX涉嫌合同诈骗罪案件中，笔者在了解案情、告知权利义务之后，对案件进行了初步法律分析，并为当事人提供了全方位的法律咨询服务。具体包括所涉罪名的具体构成要件、量刑档次；涉罪法律条文的规定和理解；自首、立功、坦白、从犯、犯罪中止、犯罪未遂、积极退赃、退赔、刑事和解等从轻、减轻处罚的有关法律规定；“认罪从宽”制度、刑事诉讼程序、适用证据规则的具体运用；刑事实体法对合同诈骗罪中“非法占有为目的”的规定和理解；办案机关指控合同诈骗罪成立还须收集哪些证据材料；办案机关将在30天内向检察院侦查监督部门提请批准逮捕以及当事人问到的其他问题等。

除此之外，笔者还分别向XX市公安局（法制处）和XX市检察院（侦查监督处）出具了近万字的《建议对被控诈合同骗罪一案嫌疑人XXX不予提请批准逮捕之法律意见书》和《请求对被控合同诈骗罪一案嫌疑人XXX作出不予批准逮捕决定之法律意见书》。上述两份法律意见书详细论述了本案的基本事实以及辩护人对本案的法律分析意见，并提出本案属于普通合同纠纷的核心要点。笔者在对本案的法律意见中提出了四个关键辩点：

1. 本案警方无证据证明XXX无实际履行合同的能力，而笔者通过查询工商登记等方式提供证明XXX拥有数家实力雄厚的上市公司的证据，说明XXX具有实际履行合同的能力。

2. 本案警方无证据证明XXX在合同的签订和履行的过程中存在虚构事实、隐瞒真相的行为。XXX无虚构事实、隐瞒真相的行为主要体现在：（1）双方在签订合同之前，都对彼此资金实力等情况进行了实地考察和调查。（2）在签订合同之后，双方都履行了相应的出资义务。（3）双方在投入了一定资金后，XXX按照合同约定的用途进行操作，无任何欺骗对方的行为。

3. 本案警方无证据证明XXX具有非法占有的目的。一方面，XXX在签订、履行合同过程中，无任何虚构事实、隐瞒真相的行为，另一方面，XXX履行了相应的出资义务，按“被害方”的指示将所有资金用于约定用途，无挥霍、逃跑、用于非法用途等可能存在非法占有目的的行为。

4. 市场风险等客观因素并非XXX所能控制。由于市场因素导致交易行情大跌，最终致使双方无法按原来的约定继续履行合同。

此外，在出具近万字法律意见书的同时，笔者还出具了《收集、调取证据申请书》和《请求对XXX变更强制措施为取保候审的申请书》。

经过上述一系列的会见、提供法律咨询、提交法律意见书、收集调查证据、申请取保候审等操作以后，检察院在刑事拘留37天内对XXX作出了不予批捕的决定，当事人得以取保候审。如果按照通常的说法，辩护人在侦查阶段无所作为，象征性地会见当事人和被动地去等的话。办案机关囿于打击犯罪、有罪推定的惯性思维，在没有人提出异议和相反意见的情况下，办案人员往往会忽略对当事人有利的证据材料，并倾向于收集、落实对当事人有罪的、不利的证据材料。在这种情况下，该案99%的可能性会出现对当事人不利的局面，加之当事人涉案金额特别巨大（上亿），最终会导致当事人面临15年以上有期徒刑至无期徒刑的不利局面。

二、辩护人应针对控方的入罪思路、入罪逻辑制定辩护方案，避免在庭审中“自说自话”——以XXX涉嫌特大合同诈骗罪一案为例

辩护人在办理刑事案件过程中，应当针对控方的入罪思路、入罪逻辑制定辩护方案。“知己知彼，百战不殆”指的就是这个道理。只有摸清控方的入罪思路、入罪逻辑，才能最有针对性地制定辩护方案，给予对方“致命一击”，这样才会最大限度地维护当事人的合法权益，尤其要避免在庭审中出现“自说自话”的情形。

以笔者遇到的XXX涉嫌特大合同诈骗罪一案为例：该案辩护人的辩护思路确实是按照合同诈骗罪的刑法规定及构成要件而进行的，且面面俱到地论述了当事人的行为不符合合同诈骗罪四大构成要件的理由和依据。但是，任何诈骗犯罪案件都有其自身的特点、要点和难点，辩护人在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段能否抓住案件的要点、难点进行针对性的辩护是决定案件胜负的关键。

在该案中，控方的入罪思路为：被告人XXX以非法占有为目的，在签订合同时虚构其拥有国外某矿山的开采权、虚构矿山中的矿物质含量，骗取被害人财产，数额达到特别巨大，且XXX在被害人要求退钱的情况下持消极躲避态度，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定，应当以合同诈骗罪论处。但是控方的入罪思路、入罪逻辑并未被案件的辩护人所发掘。辩护人的辩护思路主要集中在以下几个方面：

1.将案件当事人拥有矿山的开采申请权直接等同于矿山开采权和矿山所有权，没有展开有效的论述。

2.提出被害人签订合同后支付的资金皆用于操办项目、转让股权的辩护观点，但未能提供充分的证据予以证明。

3.申请办案机关到国外调取相关证据材料。但由于跨国调查取证难度较大，办案机关未能调取到证明被告人XXX将资金用于操办项目、转让股权的证据材料，反而调取到了对其不利的证据材料。即，国外相关部门出具的证明被告人XXX在签订合同前只拥有矿山的开采申请权而没有矿山的开采权和所有权的文书，且被告人XXX在很长一段时间内都未向国外相关部门提出申请，导致其最终未取得矿山的开采权。

4.在整个辩护方案中主要依靠言词证据。辩护人提供国外证人证言证明被告人XXX将资金用于操作项目、转让股权。但该证据在法律上属于言词证据，证明力较低，需要依靠书证、物证、电子数据等实物证据的佐证。

5.辩护人在出具的辩护意见中回避了控方指控的对被告人XXX不利的问题及相关证据材料。例如，控方指出的被告人XXX存在欺骗行为、矿山开采申请权不等于矿山开采权、虚报矿山的矿物质含量等等，辩护人对以上涉及到被告人XXX定罪的关键问题均视而不见，更谈不上进行有效的质证和辩论。这种“自说自话”式的辩护意见由于没有抓住案件的重点、难点，对不利的指控及证据材料也未进行回应，自然很难取得法官的认同。由此可知，刑事律师的专业辩护建立在深厚的专业功底和专业技能的基础上，能否抓住要点，能否对不利的证据材料进行有效质证与专业辩论，是对律师专业功底、刑辩技能的严峻考验。

笔者认为，刑事律师进行专业的辩护首先需要抓住控方的入罪思路和入罪逻辑。其次是提炼出案件的关键要点。针对控方提供的对当事人不利的证据材料，律师应当进行有效质证，个个击破，化不利为有利。最后，对于案件的重点、难点问题，一方面要进行针对性地回应，另一方面要树立起对当事人有利的辩护观点。在“破”和“立”之间进行深入的辩护，才能取得理想的辩护效果。

例如，在上述案件中，关于被告人XXX只拥有矿山开采申请权而没有矿山开采权和所有权的问题，不能静态地、片面地认定其只具备矿山开采的申请权，而应采用辨证的思维去论述。根据本案矿山所在国法律，矿山开采申请权具有独占性和排他性，类似于国内专利申请权，有一段时间的保护期。对于获得该国矿山开采申请权的企业和个人来说，其获得矿山开采权的可能性极大。虽然矿山开采申请权不能等同于矿山开采权和所有权，但被告人XXX拥有矿山开采申请权意味着其已经具备了获得矿山开采权或所有权所需的基本条件。因此，在与被害人签订合同时，被告人XXX说其具有矿山开采权并不是无中生有，而是已经具备了一定的客观条件，具备一定的合同履行能力。被告人XXX最终未取得矿山开采权是由于：被害人报案后，被告人XXX被公安机关采取强制措施。基于客观原因导致被告人XXX无法申请矿山开采权，不能说明其存在非法占有的目的和欺骗行为。此外，关于资金用途以及被告人XXX是否存在逃避退款的问题。被告人XXX收到被害人支付的保证金500万后，在国外通过一系列的操作想将矿山开采申请权转让给被害人，但被害人拒绝接受，导致无法履行。被害人拒绝接受的原因有二：1.被告人XXX确实存在某些不诚信的行为；2.当时矿产品在国际市场出现大幅度下跌的情形。因此，基于市场因素和“被害人”自身的双重因素，导致被告人XXX未能完成转让手续，也不能据此认定其具有非法占有的目的。换言之，本案合同双方都存在违约的情形，是合同违约纠纷，是民事纠纷，完全可以通过民事索赔、民事起诉等民事途径来解决，不符合合同诈骗罪的构成要件，不应以刑事犯罪论处。

三、辩护人应抓住关键要点，避免采取主次颠倒、掩耳盗铃式的辩护方案——以XXX等人被控邮币卡诈骗罪一案为例

辩护人在刑事辩护中应当抓住案件要害，以事实为根据，以法律为准绳，对案件查明的证据事实及关键要点进行深入细致的论证，避免采用主次颠倒、掩耳盗铃式的辩护方案。

以笔者遇到的XXX等人被控邮币卡诈骗罪一案为例：在该邮币卡诈骗案件中，涉案人员主要分为会员方、平台方、上票单位，其中XXX等人所在公司属于会员方。经审理查明，该案涉案金额约为N亿元人民币。在获利的分配上，会员方占60%，平台方占20%，上票单位占20%。近日，该案件于某市中级人民法院作出一审判决。包括XXX在内的数名被告人成立诈骗罪，被判处无期徒刑。该案出现这种结果一方面是由于涉案金额特别巨大，另一方面是由于一审辩护思路存在一些误区。该案一审辩护思路认为，由于会员方此前在平台方处托管的邮票一直处于亏损状态，平台方委派人员到会员方帮扶指导其进行操作。后来会员方多次派讲师、操盘人员到S市学习考察，又多次参加平台方在各地召开的培训会议，此后会员方开始大幅盈利。且平台方的参股公司有政府相关部门的批文和工商行政许可。据此，一审辩护观点认为，平台方在整个共同犯罪中所起作用更大，应负有主要责任，会员方只能承担次要责任。笔者认为，该案各方相互配合、分工明确，平台方在整个共同犯罪中只是提供了邮币卡交易平台和相关指导服务。尤其在获利分配上，会员方占60%，平台方占20%。因此，一审辩护以“平台方负主要责任，会员方承担次要责任”作为该案的主要辩护思路在法律层面上是站不住脚的。这种主次颠倒、掩耳盗铃式的辩护观点也就很难获得审判人员的认同。

那么，作为会员方应如何寻找案件的突破点和关键辩点？笔者认为，可以从以下几方面进行：

1. XXX等人被指控的关键事实是否符合刑法意义上的欺骗行为？首先，刑法意义上的欺骗行为不同于诱导投资行为。诱导投资行为仅仅是劝诱、引导、鼓励投资者进行投资，使对方产生交易意向。在本案中，如果XXX等人只实施了诱导投资的行为，则不能将其归为诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的行为。其次，XXX等人是否向投资者作出“投资邮票卡后一定盈利”的虚假承诺？如果其对于邮币卡交易市场“能够赚钱”的分析类似于广告宣传，即便有所诱导，有所夸大宣传，那也是民事行为，投资与否的决定权还是在于投资者。最后，欺骗行为必须足以使投资者陷入错误认识，进而作出处分财产或者财产性利益的行为。如果欺骗行为与投资者处分财产或财产性利益之间不存在刑法上的因果关系，则不能成立诈骗罪。

2. 控方是否能提供证据证明XXX等人存在操作后台控制邮币卡涨跌的行为？或者证明他们在明知他人操作后台控制邮币卡价值涨跌的情况下，仍然参与诈骗犯罪的行为？控方提供的言词证据之间是否存在相互矛盾？言词证据与实物证据能否相互印证？是否达到确实充分、排除合理怀疑的证明标准？如果控方提供了大量的证据材料，但这些证据材料因欠缺关联性（缺乏证明价值），无法形成闭合的、完整的证据链条，则不能指控XXX等人存在操作后台控制邮币卡价值涨跌的行为，更不能指控他们符合诈骗罪的构成要件。

3. 投资者遭受损失是由XXX等人操作后台控制邮币卡价值涨跌的行为导致的，还是由市场正常涨跌导致的？如果投资者遭受损失是由市场正常涨跌导致的，则不能认为投资者遭受的损失与XXX等人的操控行为之间存在刑法上的因果关系。

4. 关于会员方获利分成占60%的问题。如果会员方的获利属于合理的服务费范畴，则不能认定其具有非法占有投资者财产的目的。例如，会员方通过提供一系列邮币卡交易服务，获得投资者投资总额5%的服务费，会员方在5%的服务费中提取60%的分成。则这种服务费完全在正常市场交易的范围之内，在这种情况下，会员方不能成立诈骗罪。

综上所述，律师在承办此类案件时，从证据方面着手进行辩护是为当事人争取无罪和轻判的有效途径。其原因是：由于事实不清、证据不足造成的诈骗罪构成要件欠缺（包括非法占有为目的、诈骗故意、欺骗行为、刑法因果关系等要件的欠缺），都会导致诈骗罪不能成立。假如控方确实提供了充分的证据材料证明XXX等人实施的行为完全符合诈骗罪构成要件，则辩护人再考虑从主从犯认定、诈骗数额、量刑情节等方面着手进行辩护，而不是一开始就对“诈骗罪主从犯如何划分”进行辩护。

四、在涉及当事人生命的刑事案件，辩护人应通过法律武器为当事人寻求最大的利益，而不是进行外行的“关系运作”和非专业的辩护——以某特大毒品犯罪案件为例

刑事案件往往涉及到当事人的生命、自由、尊严和财产，事关重大。而辩护权是犯罪嫌疑人、被告人享有的最基础、最核心的诉讼权利，而辩护权的有效行使主要依赖于专业的刑辩律师。由此可见，刑辩律师责任重大，需要极高的心理素质和专业水平。尤其是涉及到当事人生命的案件，如果由于律师专业水平不够导致重大失误，结果将会是致命的。对于当事人及其家属来说，这种性命不保的结果是无法承受的灾难。

但判断律师是否专业是一个复杂的问题，圈内圈外的人对此认知和判断标准可能完全不同。在某些情况下，圈内人认为不专业的刑辩律师，圈外人可能认为其非常专业。“隔行如隔山”，出现这种冲突局面往往在于圈外人对法律知识及法律行业的认知程度不够，导致其在选择方面出现偏差。

以笔者遇到的XXX被控贩卖毒品罪一案为例：本案当事人被抓捕后，其家属和辩护人囿于中国国情，在侦查阶段、审查起诉阶段首先想到的是“找关系”进行疏通。但无数的辩护经验及刑事司法规律告诉我们，“关系运作”或许能够提供一些小便利，但丝毫不能影响刑事案件的实质结果。特别是涉及到剥夺当事人生命的刑事案件，其有着非常严格的刑法适用条件和严密的司法程序，在这些密不透风的适用条件和司法程序的限制之下，关系运作是无从下手、难以渗透的。

本案属于特大毒品犯罪案件，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，贩卖海洛因五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。本案当事人作为第一被告人，与其他共犯涉嫌贩卖海洛因20千克，远远高于刑法规定50克。贩卖毒品罪若成立，又无法定从轻、减轻处罚情节下，当事人“必死无疑”。而其辩护人仍然以为寄托于“关系运作”+“认罪认罚”就可以保命，为侦查机关完善相应的证据材料提供了方便。此外，由于该辩护人在侦查阶段、审查起诉阶段迷信“关系”，坐等运作结果，放弃依法赋予的“防守反击”权利，未收集调取对当事人有利的证据材料，未告知当事人相关权利义务，未出具无罪、轻罪、罪轻的辩护意见，以致于“武功全废”、一而再地错失辩护机会。直到审判阶段，才发现“关系运作”彻底失败了。此时其辩护人才想到利用法律武器进行辩护，其一审阶段的主要辩护思路如下：

1.涉案其他被告人未将海洛因交付给买方就被警方抓捕。在交易未完成的情况下，应认定为犯罪未遂。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

2.在国外毒枭未被抓捕的情况下，控方指控被告人构成贩卖毒品罪属于事实不清、证据不足，被告人不应被判定为主犯，更不应被判处死刑。 

3.当事人在被侦查机关采取强制措施后，如实供述自己的罪行，有坦白情节。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。

辩护人当庭发表以上辩护意见后，引起了当事人及其家属的深切共鸣，认为其专业水平高，说到了本案的“痛点”了。但圈内人从专业角度出发，该辩护思路是站不住脚的。理由如下：

1. 贩卖毒品罪的未遂情况不同于普通犯罪的未遂情况。司法审判实践中对贩卖毒品罪既遂与未遂的认定遵循的是从严惩治原则，司法机关普遍适用的既遂标准为“进入流通领域说”，对于已经进入国内流通市场的，一般认定为犯罪既遂。2008年9月，最高人民法院副院长张军在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上讲话指出：“毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中即被抓获的，对于卖方，仍应按以上原则认定为犯罪既遂。因为他是为卖而买到毒品，或者为卖而通过走私、制造获得了毒品。”因此，只要当事人实施了贩卖行为，毒品进入了交易程序，而不论是否现实交付，都认定犯罪既遂。退一步说，即便当事人构成贩卖毒品罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而不是应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。换言之，即使当事人成立贩卖毒品罪未遂，因当事人涉嫌贩卖海洛因多达20千克，罪行极其严重，即便成立犯罪未遂，也不足以保命。

2. 国外毒枭未被抓捕的情况下，辩护人认为“控方指控被告人构成贩卖毒品罪属于事实不清、证据不足，被告人不应被判定为主犯，更不应被判处死刑。”从圈外人以生活常识的眼光来看，这个观点似乎是成立的。但根据最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知第九条关于毒品案件共同犯罪问题的规定，毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如现有证据能够认定已到案被告人为共同犯罪，或者能够认定为主犯或者从犯的，应当依法认定。因此，该案辩护人认为“同案犯未归案而不能将已到案的被告人认定为主犯、不能对其判处死刑”的辩护观点是不符合法律、司法解释规定的。

3. 关于坦白情节的适用问题。我国刑法确实作出了坦白从宽的规定，那是针对一般情形，针对其在行为人犯罪情节不严重时可以适用。但我国刑事司法政策中更讲究“宽严相济”，当宽则宽，该严则严。但在本案中，当事人涉嫌贩卖的毒品多达20千克，情节特别严重，社会危害性极大。对此，坦白情节不足以让其从宽处理。

生活的经验不能代替法律的逻辑。刑事辩护是否专业，圈外人难以辨别。本案的三个辩护观点从生活常理上看似乎很有道理，这也是其辩护人能引起当事人及家属共鸣的主要原因，但“内行看门道，外行看热闹”，令人吊诡的是，这种辩护理由在法律上却是不能成立的。

笔者认为，在上述当事人涉嫌特大毒品犯罪案件的情况下，并非毫无辩护空间。

首先，当事人及其亲属应当在当事人被抓捕的第一时间寻找专业的刑事律师或者专业的毒品犯罪辩护律师介入，而不是花重金进行“关系运作”。在涉及到“保命”的刑事案件中，其司法程序极其严密。侦查机关、检察机关代表国家公权对当事人涉嫌的犯罪进行追诉，在某种意义上来说是弱势的当事人与强势的公权力之间的对立，而这种对立显然是无法通过金钱运作、关系运作来摆平与消除的。如果当事人及其辩护人摒弃法律武器而进行“关系运作”，无异于“自杀”。

其次，专业的刑事律师或专业的毒品犯罪律师介入后，通过会见了解办案机关的讯问情况，了解案件的客观事实和证据事实，为当事人提供法律咨询，告知其权利义务，让其学会自我保护和“防守反击”，避免被骗供、诱供。同时根据目前掌握的案件事实向办案机关申请收集调取对当事人有利的证据材料。并根据案件的证据事实向侦查机关、检察机关出具不批捕的法律意见书、取保候审申请书等。通过以上一系列操作引导案件往对当事人有利的方向发展。

此外，在审查起诉阶段，如果本案某些关键环节存在事实不清、证据不足的情况，律师也可以出具法律意见书要求检察院作出不起诉决定。对此，笔者曾在《合同诈骗罪案件有效辩护宝典：涉特大合同诈骗罪案件进行有效辩护的技能与技巧》一文中对“侦查阶段、审查起诉阶段辩护人可以做什么工作”进行过详细论述，本文不再赘述。

最后，在审判阶段，律师的辩护思路可以从以下方面去突破：

1. 本案证据材料主要是同案犯的口供，且当事人在案发当时并不在毒品交付现场。警方在当事人住所也未发现任何海洛因等毒品，可能存在事实不清、证据不足的情况。

2. 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三条：人民检察院、人民法院办理毒品犯罪案件，应当审查公安机关对毒品的提取、扣押、称量、取样和送检程序以及相关证据的合法性。毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵，可能严重影响司法公正的，人民检察院、人民法院应当要求公安机关予以补正或者作出合理解释。经公安机关补正或者作出合理解释的，可以采用相关证据；不能补正或者作出合理解释的，对相关证据应当依法予以排除，不得作为批准逮捕、提起公诉或者判决的依据。因此，如果警方在案发现场对毒品进行提取、扣押时没有进行录音录像，毒品或毒品包装上也没有当事人的指纹，则不能证明提取、扣押的毒品与当事人有关。如果警方在当事人不在现场的情况下对毒品进行称量，称量过程无录像，称量笔录也无当事人签字确认，则不能将毒品称量结果等同于当事人实际贩卖毒品的重量。此外，毒品称量时是否由两名以上侦查人员完成？是否有见证人在场？称量前，称量人是否有将衡器示数归零？称量所使用的衡器是否经过法定计量检定机关检定并在有效期内？公安机关是否委托了鉴定机构将查获的毒品进行含量鉴定？进行含量鉴定的检材是否与进行成分鉴定的检材来源一致？鉴定程序是否违法？鉴定机构及鉴定人是否有相应的鉴定资质？鉴定方法是否科学？等等，都需要律师进行一一核实。如果律师经核实发现控方指控的毒品来源不明、毒品的提取、扣押、称量、取样、送检等程序或程序中某些环节不合法，可以针对来源不明、程序不合法的毒品提出事实不清、证据不足的辩护意见。

3. 核实本案是否存在诱惑侦查的情形。司法实践中存在侦查人员为了抓获毒品犯罪现行犯、提高毒品案件的破案率而进行诱惑侦查的情形。诱惑侦查本身与控制犯罪的正当程序根本背离，是以牺牲社会正义或司法公正为代价的交易。在本案中，如果当事人事先无贩卖毒品的故意，在侦查机关的诱导下产生犯意并实施贩卖毒品的行为，那么无论其涉嫌多少千克的毒品犯罪，都不应被判处死刑。对无法查清是否存在犯意引诱和数量引诱的案件事实，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，也需要留有余地。

4. 本案中“人货分离”的情况下，分析比对本案当事人与同案犯的言词证据、同案犯之间的言词证据能否相互印证？本案言词证据材料与实物证据材料能否相互印证？是否达到确实充分、排除合理怀疑的证明标准？能否形成闭合的、完整的证据链条？是否有当事人购买、出卖毒品的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，这些证据是否符合证据资格？是否达到“三性”的基本要求？等等。

      全国确实存在上述专业型的“进攻式”辩护导致当事人保命、改判甚至无罪的案例。

结语

作为一名刑辩律师，身上背负着当事人的生命、自由、财产和尊严，承载着当事人及其家属的最后希望。唯独提供专业服务，才能点燃希望之火。专业是刑辩律师的致命武器，也是刑辩律师的最大价值所在。由于不同律师的履历、天赋悟性、专业功底、专业技能、相关经验等各不相同，导致不同律师在介入案件后所采取的辩护思路、辩护方案各不相同，自然在辩护效果上也不尽相同。因此，刑事律师的专业辩护是具有不可替代性，其核心竞争力在于专业。只有专注，才能专业。刑辩律师专注于某一细分领域后，对该领域的理论和实践进行系统的研究和历练，长期积累这方面的技能和技巧，才能达到大成的境界。

最后，在刑事司法实践中，专业的刑辩律师也不是万能的，案件的结果还受制于其他各种因素。但是，若没有专业的刑辩律师介入，案件的走向通常会往不利于当事人的方向发展。专业的刑辩律师是实实在在地依法为当事人谋求最大的利益，而不是在法庭上表演给当事人看。圈内人才知道：好的结果不是关系运作出来的，而是通过尽责、专业的律师努力争取出来的。那些无罪案件，那些重大、复杂、疑难的案件，所取得的理想结果，无一不是有专业水平的律师通过据法力争、据理力争而得到的。

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