编者按：与其他撤回起诉的案件不同，这是一起尚未判决（辩方坚定无罪抗辩）已被上级法院生效判决提前锁定有罪的案件（举报被告人有罪者，已被认定立功），无罪结果意味着对上级法院裁判的否定。可想而知无罪抗辩之艰难。这也引出了困扰司法实践的一个难题：以往立功认定大多是以被检举对象被逮捕作为参考，而不是严格以被检举对象被判决有罪作为依据。诚然被逮捕而被认定有罪几乎是百分之百的事情，但被逮捕与有罪并不能划等号。本案就是一个例外。

近日，我所汪廖律师与浙江六善律师事务所杨建瓯律师合办的一起董某某敲诈勒索罪案，在检察院建议量刑四年六个月的情况下，历时一年半，历经三次庭审交锋，最终检察院以“证据不足，不符合起诉条件”撤回起诉，法院准予撤诉，终获无罪。

一、案情简介

案发温州某县某村，被告人董某某原系村监委主任，在履行监督村财务收支职责过程中得罪时任村主任陈某某等。之后在其索要之前出借给村委的5万元款项时，遭到村主任陈某某刁难。董某某妻子一气之下用胶水堵了村委办公室门锁，进而陈某某报警，且因没有给机会获谅解，导致董某某夫妇被公安机关分别行政拘留了六日与七日。董某某村监委职务被免，党员身份被撤销；董妻因此生病。为此，董某某深感委屈与愤恨，信访举报村里财务混乱、部分村干部非法转让土地指标问题。从始至终董某某仅为讨一个说法，哪怕让对方“坐一天牢”也行。因信访举报导致村委陈某某等人员违法违纪行为曝光，他们迫于压力找时任社区书记肖某某等人调停此事。后经多番调停劝说，在村里归还欠款并承诺赔礼道歉情况下，董某某停止了信访。息访后约半个月，陈某某让另一名村干部给董某某转交了18.8万元（15万元补偿款，3.8万元利息）。2015年此事了结。在整个过程中，董某某与陈某某从来没有见过面。

2019年11月25日陈某某等村干部及房地产开发商因非法转让村集体土地指标被其它村民持续举报而被提起公诉。陈某某为追求立功减刑向公安机关举报董某某2015年对其敲诈勒索18.8万元。同年12月10日，公安机关对董某某涉案敲诈勒索罪刑事立案。

法庭上董某某陈述到，在农村做错了事情，包个红包认错是常有的事，“红包有大小”，被动接受了红包怎么就敲诈勒索了呢？

二、办理过程

2020年1月14日董某某被传唤，次日被刑拘，1月22日被逮捕，3月19日案件移送审查起诉。审查起诉期间，检察官拒绝听取律师无罪意见，未退侦情况下迳行提起公诉并建议量刑四年六个月。审判阶段经三次开庭，费时总计20多小时。2020年9月18日第一次开庭审理；2021年3月4日更换公诉人后重新开庭审理，因公诉人出庭资格问题、排除非法证据申请等事由，休庭； 5月8日第三次开庭。同年7月8日检察院撤回起诉，7月9日法院作出同意撤回起诉的《刑事裁定书》，8月8日收到不起诉决定书，目前正在申请国家赔偿。

三、办理心得

1、建立辩方证据体系。辩护人经过客观分析确信案件实体上无罪，加上被告人坚定的无罪信念是本案进行对抗式辩护的基础。虽然证明有罪的举证责任在公诉方，但无罪辩护案件仅靠打破控方证据体系是远远不够的，需要树立既要瓦解控方证据体系，又要构建辩方无罪证据体系的辩护观念。在本案中辩护人主动取证、申请法院调取证据数十份，包括村民的请愿书、村委会证明、村资金流水、陈某某等人刑事案件一二审判决书、另案关联证人讯问笔录等。其中数百人签名的请愿书，及三次开庭前来旁听的大量村民，让法官内心确信本案的民意所向；陈某某等人的一二审判决书发现本案未审先被中院定性，由此引出管辖权问题；陈某某同案犯（房产开发商）的讯问笔录成为撬动本案非常重要的一个抓手，从这份证据显示补偿款到底谁出事实不清，陈某某并非最终支付补偿款的人，也即非本案被害人。本案关键的证人证言存在基础事实描述不一致，辩方在走访村委会并向相关人员侧面了解案件基本情况基础上，做了两个方面的安排：一是基于控方证人取证均在看守所内完成，涉嫌取证地点违法等，辩护人提出非法证据排除申请，以削弱控诉体系；二是基于部分在案证人证言存在有利案件事实方面的进一步挖掘空间，申请出庭作证，以加强无罪证据体系。本案还存在其它多方面无罪因素，如没有威胁、要挟的手段行为，补偿存在合理合法基础、没有非法占有的主观故意、经过第三方调解等，此外，辩护人还提供了针对关键争议问题的司法判例以充实论证。具体详见后附的辩护词。

2、程序实体两手抓。重实体轻程序的司法理念在实践中仍影响深远，这虽然违背程序正义的理念，却也给律师程序辩护技能的发挥留出极大空间。刑辩律师的一大素养是通过证据视角扎实判断案件实体层面的问题。若证据显示实体无罪，程序辩护再怎么用力都不为过；若实体有罪证据扎实，程序辩护用力过度难免会反噬自身、带来恶果。程序辩护与实体辩护相互相成，程序辩护服务于实体辩护，打程序的目的是促进实体问题的解决，只要看准案件实体上无罪，便可以充分运用程序辩护方法进行强力阻击。如本案，存在几个非常严重的程序问题：（1）公诉人出庭资格问题；（2）未审先定引出的管辖问题；（3）违法受立案问题；（4）人为造案的问题；（5）非法取证的问题。在本案中，辩护人为这些程序问题申请了公诉人回避、管辖权异议、非法证据排除申请、调查取证申请、证人出庭作证申请等，几乎用上全部刑事辩护手段。成功让第一位公诉人回避，让管辖问题成为本案的一大焦点问题，而关键证人出庭作证带来了案件事实方面有利于被告人的进一步澄清，这些均为最终的结果做了很好的铺垫。

3、全力阻击违法行为。“决定案件的人在哪里，辩护就到哪里”——也许这是中国特色刑事辩护的要旨所在。刑辩如同打仗，辩护士就是战士，打仗不能宥于对方设定的战场，要积极开辟新战场，变被动成主动。跳出控方构建的证据体系，进行违法行为的申控是开辟新战场的方法之一。本案辩护方提交了十数份申请书、违法情况反映报告，提请相关职能部门及领导对违法行为进行及时监督，防止冤假错案的发生。对案件进行全方位的辩护。

4、收放有度促公正。长期以来我国刑事案件无罪判决率仅万分之个位数。可想而知案件进入审判阶段，公诉机关绝不轻言放弃对有罪的追求；也表明法院对进入审判程序的刑事案件天然认为构成犯罪无疑义。相比较于检察院高达百分之十几的不起诉率，凸显了审前辩护的重要性。进入审判阶段要追求无罪效果必须实体上有十足的把握并具备多方面抗争技能。其中有收有放区别对待非常重要。对待公诉机关的违法办案行为应当无情揭露、坚决对抗，而面对法官，辩护人既要据理力争，也要注意方式方法，要做到依法有理有节，不卑不亢。在法官能够依法公正审理的大方向下，可以抓大放小，有些程序瑕疵点到为止即可。在本案中，从始至终审判人员没有对本案的处理有明显的偏向，对辩护人及被告人的诉讼权利也能充分予以保障（克服疫情影响将被告人带到法庭审理就是一大举措），辩护人的各项申请基本能得到满足，包括调取证据、证人出庭、现场开庭等，辩护人也能充分发表辩护意见，也愿意和辩护律师进行积极的沟通。所以大方向辩护人与检察院的违法办案行为坚决对抗，而对审判人员充分尊重、充分沟通，并尽可能创设法官依法独立断案空间。

5、决定性因素在法官。一个案件的成功需要多种要素，实体证据无罪、被告人坚定的无罪信念、辩护律师专业敬业等，其中关键因素是法官对法律的信仰与坚守。在本案中，法官充分保障了辩护人、被告人的各项权利，除了辩护人多次申请取保没有获得准许外，无论是庭前的各项申请、庭审中的权利保障（多次让法警给被告人倒水、耐心重复问题），还是庭外的沟通都非常充分。即使在本案最终做出准予撤诉裁定前半个月，还与辩护人核实一份证据所证明的内容。如果本案没有遇到一位坚守法律底线、客观公正的好法官，在案件难免会有各种干扰的情况下，很容易酿成冤案。所以每一起案件的成功，都应当感谢有良知的法官。

附：辩护词

任何人不得弃信而获利

——董大照被控敲诈勒索罪案一审辩护词

尊敬的审判长、合议庭：

浙江东瓯律师事务所、浙江六善律师事务所接受董大照家属的委托，并经董大照本人同意，分别指派汪廖律师、杨建瓯律师担任其被指控敲诈勒索罪一案的辩护人。庭前辩护人与董大照及其家属进行了充分沟通，在充分阅卷、研究法律及判例基础上，现场走访核实相关信息，结合法庭调查，尤其在两位证人出庭作证情况下，案情已经清晰的展现在众人面前。辩护人坚信董大照不构成敲诈勒索罪。

这是一起关涉“举报”和“被举报”的狗血故事。董大照之所以涉案是因为其信访举报的原村委会主任陈青安等人被判刑，陈青安为了立功减刑而反举报董大照收了钱才停止信访，涉嫌敲诈勒索。区别在于一个举报公私兼具合法合理，一个举报背信弃义偷偷摸摸，董大照属于前者，陈青安属于后者。关于董大照不构罪的理由具体分析如下：

一、事实层面：本案系农村村民间因琐事引发的损害赔偿纠纷，本已怨结事了，一方为立功减刑背信弃义进行举报而引发

因董大照曾任村监委主任，对村财务支出严格把关而得罪了时任村主任的陈青安与时任村书记的孙邦泼。在董大照要回村里欠着的款项时，该两人故意刁难，以没有汇款凭证（书证欠条形式完整有村委盖章有经手人签字，且孙邦泼本人也在借条上有签字）为由拒不偿还。为此，董大照夫妇对该两人有意见，在多次催讨无果情况下，董妻上村委会大楼用胶水冻了门钥匙，后村委报警，在未经调解且董大照愿意替妻摆酒席认错的情况下，两委仍坚意对董大照夫妇严厉处理，导致董大照夫妻被处治安拘留。董大照因被拘留，合法债权没有讨回，反而“坐牢”了，失去监委主任职务（没了工资），老婆还害了病，面子失大了，因此董大照走上信访维权之路。而其初衷坚定，其掌握陈青安等人违法犯罪线索，一定要让陈青安等人坐牢，哪怕坐一天也行。

此后，因为多人上访，且陈青安等人非法转让土地指标等违法行为确凿，在纪委调查情况下，陈青安等人通过社区书记肖若峰、孙梁标、孙梁体等联系董大照进行调解。董大照在被动且被迫的情况下，接受调解获得原债权及利息，另收取一个18万余元的赔偿红包，怨结事了。后陈青安等人在2019年被其它村民信访举报而依旧因非法转让土地指标被追究刑事责任，陈青安为立功减刑，举报董大照敲诈勒索，至案发。

对陈青安的举报行为，村民及村委均认为不该、不入流，背信弃义。

二、犯罪构成：董大照客观方面没有敲诈勒索行为，主观方面没有非法占有为目的，主客观无法相统一

《刑法》第274条规定，敲诈勒索罪是指以非法占有他人财物为目的，对被害人使用恐吓、威胁或要挟的方法，非法占用被害人公私财物的行为。本罪行为表现中的威胁或要挟，是指以恶害相通告迫使被害人处分财产。董大照主客观方面均不符合敲诈勒索罪构成。

1.客观方面没有敲诈勒索行为

首先，董大照在本案中的行为，主要是信访行为，一种受法律保障的正当行为。分析该行为的构成，主要是董大照联合部分村民对村委主要人员涉嫌侵占集体资产等进行举报、控告。该行为的性质是公民行使举报、控告合法监督权利的行为。该行为的原因是村里欠其借款未还（法律权利），讨债反被拘留感到委屈（道德权利），监委主任被撤销工资没了（间接财产损失，法律权利），在村里没面子（道德权利）。该行为合理基础是陈青安等人确实存在非法转让土地指标、财务混乱等问题。该行为的目的是以让涉案人员坐牢为目的。

其次，以控告他人坐牢为目的的行为不是敲诈勒索意义上的犯罪行为。证据显示，信访行为的目的是追求陈青安等人坐牢。证据主要体现在董大照自己的供述及肖若峰、孙梁标、孙梁体、孙梁社等人笔录可以相互为证。肖若峰的笔录中多次提到：“董大照当时就明确说自己不要钱，自己就是生气，这个面子倒了在村里没法做人，他就是要告他们坐牢才行。”“他就是因为觉得被拘留了，面子倒了，在村里没法做人，所以他要去信访，要告到他们坐牢。”“他一直说自己不要钱，就要别人坐牢，说自己面子倒不起这样。”在孙梁标的笔录中也多次提到“董大照在电话里就说不要钱，他自己就是气不过，要他们坐牢，当时肖若峰和孙梁体也都有电话劝说他，但当时没有说出个结果来。”“董大照就说自己不要钱，就是气不过要他们坐牢这样。”“我打电话给董大照说村里会赔偿他，但是没有说补偿多少钱，我就劝他不要再闹事情，董大照电话就说钱不要，要他们坐牢这样。”孙梁体、孙梁社的笔录中也都有提到类似证言，足以相互印证董大照信访举报不具有索取财物的目的，且肖若峰、孙梁标、孙梁体的证言相对客观公正。第一次开庭时到庭作证的孙梁标、孙梁体均证实董大照当初就是为了要陈青安等人坐牢，后来因为面子问题，才被动接受调解。

最后，即便认为接受钱款代表着非法占有目的的产生，也是事后产生，对之前信访行为不产生主观支配，之前行为不是以非法占有为目的主观故意支配下的客观行为。

2．主观方面没有以非法占有为目的

首先，主观方面董大照从未提出过赔偿及具体金额，不具备非法占有目的。董大照自己从未提出过赔偿主张。且肖若峰、孙梁标、孙梁体印证董大照没有提出赔偿主张。从一开始董大照就是以追求陈青安等人坐牢为目的。而该目的的积极追求当然含有多种原因，有欠款不还而被拘留的没面子、有监委主任工作没了工资收入间接损失、有村委会相关人员确实存在违法犯罪行为等因素。不能从最终获得补偿角度，反推出一开始就具备以非法占有为目的；也不能仅考虑补偿金额超过实际财产权利（法定权利），就认为具备非法占有目的，应当考虑到工资损失、面子损失等间接财产损失、道德权利的主张。

其次，经调解接受款项不意味着主观上有非法占有目的。理由是该接受款项的行为代表了多种含义：既有法律权利受侵害的补偿，又有道德权利受侵害的补偿，既有直接损失的弥补，又有间接损失的弥补。返还欠款及利息、补偿拘留损失、工资损失、面子损失等虽涉及金钱的给付，但依据学理，系有权利的事实基础，即董大照有进行由于上述原因主张损害赔偿的权利基础，系存在合法合理基础，有别于无中生有的索财行为，不属于敲诈勒索意义上的非法占有为目的。[1]

最后，多方商议调解情况下达成合意不具违法性。董大照在该次协商中是通过第三方传话且被动接受。经过多人协商的协议体现了自愿性、公开性，且参与人员的官方性质赋予了协商本身的合法性，或者说对接受调解的人产生心理暗示，不会触犯法律。

3.主客观无法相统一

敲诈勒索罪要求以恶害相通告迫使被害人处分财产，要求恶害通告是迫使被害人交付的前提。在非法占有目的目的支配下的恶害通告并客观上使得被害人交付财产才符合主客观相统一原则。董大照一开始的信访行为从未有生非法占有目的，不符合该要件。即便认为董大照接受款项时产生了占有财产的意图也是在第三方多次调解情况下被动接受、事后产生，与之前的信访没有支配关系，主客观无法相统一。

4、陈青安等人没有因举报产生恐惧心理，且只对董大照进行补偿不能解除其“受胁迫”的状态

根据孙梁体、孙梁标的证言，陈青安等人在得知董大照对以陈青安为首的村两委进行信访举报后，非但没有因此产生恐惧，陈青安、陈青党兄弟三人还曾两次对董大照进行围殴，一次是在正月初一在董大照老家，另一次则是在西河村召开党员大会期间。从陈青安的行为来看，其对董大照等人的信访举报非但没有任何的“恐惧”，反而是非常的嚣张、跋扈，两次围殴一次是直接跑到董大照家中，一次则是在党的会议上，完全不符合敲诈勒索罪“以恶害相通告，使对方产生恐惧心理”的构成要件；且根据在案证据，西河村村民对陈青安等人的举报，不仅是董大照一人所为，董大照参与署名的信访举报信有三份，每份信访举报材料署名人有二十多人，另外还有陈如静等人的单独举报，如果以陈青安为首的村两委是因为信访举报而对董大照个人进行补偿，并不能彻底解除陈青安等人被举报的风险，2019年陈青安等人被追究刑事责任，也正说明了其被信访举报的风险一直存在。所以2015年村两委对董大照的补偿，并非因其信访举报行为导致陈青安感到恐惧而予以补偿，真正的原因是因为以其为首的村两委错误将董大照夫妇拘留给予赔礼道歉的“红包款”（即使陈青安笔录，也承认有红包款的成份），有其合理的法律基础，也符合社会习俗。

5、追诉必要性低

本案发生在2016年年初，到审查起诉已经超过五年了。这类案件无论从哪个角度都没有追诉紧迫性与必要性，带来一个困惑是：为什么本案要快马加鞭立案、批捕、移诉？

三、证据及证明标准角度，没有证据证实存在索财犯意，也无法排除合理怀疑“被害人”系西河村

依据《刑事诉讼法》第55条规定确立的刑事案件证明标准有两层含义：一是不轻信口供，尤其是没有被告人供述的更要慎重，其他证据的印证要求更高；二是对证据的要求是“证据确实、充分”。关于“证据确实、充分”做了三点要求，除了定罪量刑的事实均有证据证实且经过合法程序外，特别要求综合全案排除合理怀疑。

首先，本案没有一份扎实的经得起质疑的定罪口供。即便是非法形成的陈青安的陈述都无法证实董大照存在索财的犯意（仅传来，系听说，属于传闻证据，不具可采信；且未获信息源孙梁社的印证）。指控证言均非法形成且均系对立一方的证言不具可采信。被害人陈青安、证人孙邦泼、孙梁社、孙吕胞等人言词证据的取得系在上述人员被羁押状态下，取证地点非法，又无进行法定询问文书的告知，又未在宽松的谈话室，所形成的系非法证据应当排除；且陈青安本人就其非法倒卖土地指标案件上诉状也明确称孙邦泼与孙梁社在看守所关在同一监室，其证言不具有真实性与可采性。辩护人向法庭申请陈青安出庭接受询问，其本人经法院通知无正当理由拒不到庭，根据《刑事诉讼法》规定，其证言不能作为定案依据。

其次，董大照进行无罪辩解，且其辩解获得证人的印证。董大照的供述及出庭证人孙梁标、孙梁体均证实董大照系一开始以追求陈青安等人坐牢为目的，而经多人多轮调解，被动被迫接受钱款。其从未主动提出要多少钱。证据方面即无法证实其具有非法占有目的，也无法证实其以非法占有多少钱款为目的。公诉人以陈青安两次自相矛盾、无法印证、与人相矛盾的40万元作为指控金额，荒唐之极。

再次，在案言词证据中无罪证据多于有罪指控。本案被告人做无罪辩解，定案主要依据有矛盾冲突的被害人口供，即不充分又多有矛盾，无罪印证多于有罪指控。本案用于指控犯罪的言词证据均系被举报一方，系利害关系相对方，证言天然缺乏中立性。另该部分证言存在关键事实矛盾冲突之处，索财犯意没有证据证实，退一步讲，谁与谁？在哪里？如何确定金额？均没有直接证据印证。在被害人及关键证人未到庭作证情况下，经申请没有正当理由拒不到庭情况下，根据《刑事诉讼法解释》第91条第三款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”故陈青安及关键证人孙梁社等的证词不得作为定案依据。

最后，关于无法排除的合理怀疑。钱由谁负担是基本事实，该部分事实不清、证据不足。证据显示孙吕胞愿意出钱（笔录上明确表示愿意负担，并以地基票为抵押），起码愿意出他该负担的部分（其他证人均印证），证据显示孙吕党（和孙吕胞一伙的）将钱交到孙梁标手上，证据显示村委曾汇款20万元到孙吕党账上。且根据孙吕党的笔录，其2019年涉嫌非法转卖土地指标的案件中，其多次称“2016年上半年没有收到西河村的工程款，所以我把工程停了。”“对于每一笔工程款都开具了收款凭证。”而该笔款项西河村支付给孙吕党的时间是2016年2月23日，正是2016年的上半年，且案件中也没有看到相关收款凭证认定该笔是工程款，所以该笔款项不可能是西河村给孙吕党的工程款；再据孙吕党的证言，陈青安自2016年收取孙吕党款项后，一直没有出具借条，且至今未还，更进一步证明该笔借款不可能是孙吕党借给陈青安的借款。故综合以上证据，不能排除该笔款项系西河村以工程款的名义支付到孙吕党账户（否则没有名目可以支出），再由孙吕党转到陈青安账户，也即实际给予董大照补偿的是西河村，这也与肖若峰、孙梁标、孙梁体、孙梁社在调解时所说的“村里会补偿”证言相一致。

所以本案董大照拿到的补偿款是谁出的钱？是陈青安，还是孙吕党、孙吕胞，还是其他人。谁是真正的被害人？是一个人，还是一群人，是陈青安，还是村委会多位成员，等等诸多事实问题仍有待进一步查清，但最大的可能性是西河村。

事实的多面向说明复杂的关系状态。但无论如何董大照的行为缺乏敲诈勒索罪所要求的主客观要素及统一性，谁最终负担费用这一关键事实事实不清、证据不足，在不能排除合理怀疑情况下，真正的被害人身份都存疑。遑论被害人迫于威胁、胁迫而交付金钱相统一。

四、法理、判例：初衷合法索财不具非法占有目的；信访不同于敲诈勒索中的“威胁、要挟”

关于敲诈勒索罪，法学界的一个通说认为有合法合理基础的索财，无论金额多大都不构成敲诈勒索罪。以往认为超过法定财产权利范畴的主张就具备非法占有目的，是狭隘的，还应当考虑道德权利，甚至自然权利（学界有共识。以对敲诈勒索罪有深入研究的学者，中国政法大学罗翔教授、清华大学劳东燕教授为代表）。本案中董大照的信访行为是一种主张权利的方式，其中既有对合法债权（正当权利）的主张，还有对失去工作间接损失的权利主张（间接权利），更有对被拘留失面子的主张（道德权利），具备合法合理基础。而被举报对象的违法行为查证属实且被生效判决确定。

关于非法占有目的。郭利敲诈勒索罪再审宣告无罪（【2015】粤高法审监刑再字第19号）的判例显示，应慎重追诉敲诈勒索罪，尤其对非法占有目的对判断，关键看是否有合法合理基础。被告人有合理理由认为其与受害公司之间存在合法债权债务关系。虽然被告人及其团队成员在索要奖金的过程中实施了一定的威胁、恐吓等违法行为，但在案证据不能排除被告人行为的初衷是索要合法债权，不足以认定被告人主观上具有非法占有的目的，其行为不符合敲诈勒索罪的主观构成要件。

关于信访与“威胁、要挟”的关系。上访或者信访也不应当被认定为“威胁或者要挟”的行为。信访的存在是为了保护信访人的合法权益，维护社会稳定。基于各种原因，信访人在信访过程中经常会出现一些不当行为。但是我们不能对信访人在信访过程中的不当行为，轻易地作为犯罪来处理，而应当根据具体情况妥善处理。动辄对信访人予以刑事制裁，并不利于实现社会的稳固。只有对于那些严重侵犯他人权利的行为，才可以作为犯罪来处理。（2019）吉0781刑初28号刑事判决书便对信访行为不是威胁或者要挟的手段进行了确认，该判决书认为，三被告人为了满足其非法诉求，进行非正常上访的行为不属于敲诈勒索中的威胁、要挟方法，被告人上访是其应有的权利，相关部门为了维稳给被告人补助不应视为被告人敲诈所得。（2019）沪0112刑初261号刑事判决书也明确了被告人的举报行为（事后证明其举报内容属实）不属于敲诈勒索罪中的“威胁、要挟”手段，而是其争取民事权利的一种方法。

《刑事审判参考》第509号案例中亦认为举报或者向司法机关告发是维护自身合法权益的方法，不应当属于敲诈勒索罪中的“威胁或者要挟”的行为。

五、情理角度：举报控告及接受调解均在情理之中，没有犯罪的期待可能性

（一）过错方包红包表示歉意，符合情理，符合农村风土人情

董大照在法庭上强调了几次，农村里做错事一方，向对方道歉，包个红包是很正常，红包有大有小，怎么就变成敲诈勒索了呢？从情理、农村风俗角度分析：

首先，正当讨债反被拘留，心有不甘。村委会欠债不还，心中憋屈，为了讨债反被行政拘留，钱没讨回，丢了工作，失了脸面，在熟人社会，面对如此情形，正常人都会选择进行救济，而举报、控告符合情理法理，毕竟宪法赋予公民有进行举报、控告的权利。即便维权过度也属于符合情理范畴，不具备刑法评价的基础。

其次，领导兄弟请求调解，恩怨了结。接受社区书记、村委会成员的调解请求，被动接受补偿，觉得应该给组织调解的人面子，也是符合熟人社会的行事逻辑。已经了结恩怨，化解矛盾，再行生出枝节有违朴素正义。知情村民都认为陈青安的举报行为不仁义、不道德。

最后，做到退无可退，法律不强人所难。董大照也怕被认为敲诈，回避面谈，不提金钱主张，主观方面一直远离胁迫索财目的。所谓“法律不强人所难”，对勉强接受调解，内心认为不构成犯罪才被动接受调解结果的事情，缺乏犯罪的期待可能性。

（二）经过多方参与协调达成协议系多方意思参与，缺乏犯罪期待可能性

经过多方参与调解“达成协议”，不具备敲诈勒索属性，不具备犯罪期待可能性。经调解的行为具备多层含义：

一是从调解主体分析具备合法性质，由社区书记、村委会成员多人组织调解，具备官方性质，有合法性基础。

二是调解行为属于民事法律行为以自愿性为基础。

三是调解行为的进行董大照是被动的接受而非主动的追求。

四是调解行为让董大照产生信赖并愿意接受调解结果。

五是调解行为具有多人参与性、一定层面的公开性，与敲诈勒索行为威胁、隐蔽的性质不相吻合。

六是若调解行为是敲诈勒索犯罪成立的一个环节，达成协议是敲诈勒索成立的条件，则社区书记肖若峰及村委会多位成员的参与行为，同样具备敲诈勒索性质，应当考虑共同犯罪的帮助行为，成立共犯。

六、本案程序上存在的问题：未审先定，有失公正

开庭前辩护人到双河村（原河西村）走访，村民均认为董大照的案件无法获得公正审理，因为陈青安立功获得温州中院支持，且人已经改判缓刑出来了。民众眼中法院的审判就是走过场，司法公正性遭受质疑。

陈青安举报董大照敲诈勒索罪一事，经温州市中级人民法院二审判决认定其构成立功并获得减刑。陈青安立功认定的前提是董大照构成犯罪，在上级人民法院终审判决已认定还在审理过程中的董大照构成犯罪，显然违背无罪推定原则。何况董大照坚决认为不构成犯罪，辩护人也坚信其不构成犯罪并做无罪辩护。故辩护人坚决认为本案管辖存在问题，应当移出温州法院管辖范围。

七、本案人为造案痕迹非常明显，不排除司法人员违法办案的可能性

一是追诉董大照的时间节点紧跟举报人陈青安的诉讼节点。2019年11月25日陈青安因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权被苍南县人民检察院提起公诉；11月26日，苍南公安局龙港分局在没有任何案件线索和侦查权限的情况下，龙港分局民警郭钦龙、徐登港违规对陈青安进行提审；11月27日上午8时38分伪造受案登记表，称接到被羁押在看守所的陈青安的报警受案，受案后根据公安机关办理刑事案件流程，也需要对案件进行研判、审批等流程，而孙梁体的《询问通知书》却显示22分钟后即11月27日上午9时到龙港分局接受询问；12月10日在证据没有任何变化的情况下，违法立案；2021年1月14日传唤董大照到案；1月15日14时宣布对董大照拘留；1月17日苍南县公安局提请逮捕；1月22日董大照被苍南县人民法检察院批准逮捕；1月25日陈青安一审宣判。在这么一起具有重大争议的案件，从羁押到批捕，仅用了7天时间，拘留3天，批捕4天，一切似乎都为了认定陈青安的立功而加快节奏。

二是公安机关受案的违法性。根据公安机关提供的《情况说明》，本案由陈青安之妻杨安光代为举报，然而《受案登记表》及《受案回执》却登记为陈青安报警，明显属于为了让陈青安立功而伪造《受案登记表》与《受案回执》。且根据公安机关出具的关本案线索来源的《情况说明》没有任何的时间、地点、办案民警等要素，且杨安光报案后只是进行了口头询问，严重违反《公安机关办理刑事案件程序规定》和《公安机关执法细则（第三版）》规定对报案人、控告人进行询问，并制作询问笔录的规定要求；本案已经三次开庭，但公诉机关依然无法提供任何书面材料证明本案的来源，也即本案从立案开始就是违法的，就是为了制造立功而人为进行造案。

三是通知孙梁体接受询问时间明显不合常理。根据《受案登记表》记载，本案11月27日上午8时38分接到“陈青安报警”，再根据孙梁体《询问通知书》记载，龙港公安分局要求孙梁体11月27日上午9时到龙港分局接受询问，从接到“报警”到通知证人接受询问的时间间隔仅22分钟，试问，这22分钟如何对案件进行研判？让领导审批？又如何通知证人在报警22分钟后到达指定地点接受询问？很明显，本案属于假报警、假受案，一切都是提前预谋确定，属于典型的人为造案、先案后证。

四是检察机关的反常行为。即使从报请逮捕当时已有的证据看，本案争议巨大，被告人完全有无罪的可能；即使报捕当时认为被告人可能构成犯罪，但从案件情况来看，情节也不算严重，且时间已过久远，不具有追诉的紧迫性与不予羁押的社会危害性，且被告人系电话通知到案，有自首情节，完全没有必要批准逮捕，但检察机关仅用了四天时间就完成了批捕工作，其背后因素让人生疑；批捕后，公安机关3月19日侦查终结移送审查起诉，在审查起诉期间，辩护人接受委托后多次与经办检察官联系，希望与其沟通案件情况，但检察官一直拒绝沟通，且在4月15日一个阶段的审查起诉期限未完即向法院提起公诉。依据《刑事诉讼法》规定，审查起诉期间，检察官应当听取辩护律师的意见，辩护人第一次遇到拒绝听取意见、拒绝沟通的检察官，其反常行为十分令人生疑。

从以上因素来看，本案人为造案的痕迹十分明显，希望法庭能充分注意。

综上，董大照在合法履行监督职责、讨要合法债权过程中因为过激而被拘留，并进行信访举报陈青安等人，情有可原。且其信访举报的目的是为了让陈青安坐牢，其行为的性质系为了讨回欠款（法定权利）、工资损失（间接财产权益）、面子损失（道德权利）等。其后来接受调解是多方劝说的结果，接受调解获取多于法定权利的钱款并不意味着非法占有目的，实质是对道德权利被侵害的补偿。董大照既无非法占有目的，又无敲诈勒索行为，不符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件，其取得的补偿款，是民事调解的结果，自愿且合法，没有犯罪的期待可能性。希望贵院能严格依照法律规定依法判决董大照无罪。以上意见望采纳，为感！

此致

苍南县人民法院

辩护人

浙江东瓯律师事务所： 汪 廖 律师

浙江六善律师事务所： 杨建瓯 律师

2021年5月8日

汪廖，东瓯所执行主任，博士研究生

温州市律协刑委会刑诉部部长、专家组成员，浙江省律协刑事专业委员会委员，浙江省律协首批律师专业能力评定律师(刑事类)，技术型较真型律师，执业至今获30余起无罪效果案件。

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[1] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1018页，“行为人向有关部门反映权利受到侵害的事实（或上访），有关部门主动提出给予赔偿或补偿，行为人接受赔偿或补偿的，不成立任何犯罪。在确实存在权利受到侵害的场合，即便主动要求赔偿或补偿，声称如不赔偿或补偿就上访或继续上访的，也不成立敲诈勒索罪。”