对话者：陈瑞华 北京大学法学院教授 博士生导师

田文昌 北京京都律师事务所主任 著名刑辩律师

陈瑞华

　　当然，不能忽略与这三种辩护形态都有关联的证据辩护。田老师提到罪轻辩护和量刑辩护的关系，我认为这个问题很重要。在传统的辩护理论上，我们往往把无罪辩护与罪轻辩护看做一组相对的概念。应该说这种分类是有一定道理的，要么无罪，要么罪轻。但是如果把量刑辩护独立出来，典型的量刑辩护是以量刑情节为中心，说服法院作从轻、减轻或者免除刑罚的辩护活动。一旦将这种量刑辩护从罪轻辩护中独立出来以后，剩下的部分还有哪些是罪轻辩护呢？我认为，主要有以下三种：第一，重罪改轻罪的辩护。实践中最常见的就是将故意杀人罪改成过失致人死亡罪，把故意杀人罪改成故意伤害罪，把故意伤害罪改成寻衅滋事罪，把抢劫罪改为抢夺罪，把贪污贿赂罪改成巨额财产来源不明罪，把贩卖毒品罪改成非法持有毒品罪，等等。对于这种重罪改轻罪的辩护，在实践中存在很大争议，争议的焦点是：律师前半部分针对检察院的指控所作的是无罪辩护，而后半部分则着力论证另一个轻罪的成立，很多人对这种辩护持否定、质疑的态度。但是也有一部分律师认为，在以下两种情况下，这种辩护是有其正当性的。第一种情况–死刑案件。如果第一个罪名有死刑，而第二个轻罪的罪名没有死刑，论证被告人第一个罪名不成立，而改变为第二个轻罪，则无疑等于救了他一命，死刑辩护就取得了巨大的成功。另一种情况–量刑幅度有重大变化。比如，过失致人死亡罪可能判处10年以上，而如果改成寻衅滋事，则可能只判几年。在这种情况下，重罪改轻罪的辩护就是有利于被告人的。第二，将数罪减少一部分的辩护。比如，检察院指控被告人犯有三种罪：贪污、杀人、抢劫，律师对抢劫作了无罪辩护，法院最后认定一个罪名无罪，另外的罪名仍然成立，这种情况我们也称之为罪轻辩护。第三，犯罪数额降低的辩护。比如，被告人被指控受贿28笔，律师经过辩护，将其中14笔辩成无罪，只保留了剩下的14笔。

　　田文昌

　　应当说，降低犯罪数额的量刑辩护是非常典型的一种辩护形态。

　　陈瑞华

　　由于犯罪数额减少，客观上使得量刑幅度也得到了降低。所以，根据刚才的概括，中国的罪轻辩护在把纯粹的量刑辩护分离出去以后，就剩下三种，也就是重罪改轻罪的辩护、数罪减少其中部分犯罪的辩护和犯罪数额降低的辩护。这种罪轻辩护与无罪辩护和量刑辩护都有关联，一方面，罪轻辩护基本上都带有一定的无罪辩护的性质，比如重罪改轻罪的辩护，其实就是重罪的无罪辩护获得了成功；数罪中改一个罪为无罪，对这个无罪的罪名来说，也是无罪辩护的成功；犯罪数额的降低，就减掉的数额部分而言，实际上也是无罪辩护。另一方面，这种罪轻辩护也具有量刑辩护的色彩，无论是这三种形态中的哪一种，其最后的辩护效果都是量刑种类或幅度的降低。如此看来，我国目前现存的辩护形态主要有以下几种：无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护、程序辩护和证据辩护。

　　对，从细化的角度，如果把罪轻辩护从量刑辩护中分离出来，可以分成五种辩护形态。由于根据不同角度，对于辩护形态的分类可以作出不同的概括。而且，由于各种辩护形态之间既有独立价值又有交叉关系，表述起来容易发生混淆。为了便于厘清这种关系，我们可以将要说到的五种辩护形态先作一个简单的说明。

　　（一）无罪辩护。包括三种情况：
1.因不符合实体法规定的犯罪构成要件而不构成犯罪；
2.因证据不合法不能定罪；
3.因证据不足不能定罪。

　　(二）罪轻辩护。包括三种情况：
1.不构成被指控重罪，只构成相应的轻罪（如故意杀人与过失致人死亡或故意伤害致死等等）；
2.降低犯罪数额；
3.在数罪中减少罪数。

　　(三）量刑辩护。包括三种情况：
1.降低法定刑幅度；
2.在法定刑幅度内从轻处罚；
3.依照法定情节从轻、减轻、免除处罚。

　　(四）程序辩护。包括两种情况：
1.排除非法证据；
2.挑战一审程序的违法性。

　　(五）证据辩护。包括两种情况：
1.质疑单个证据的真实性与关联性；
2.质疑全案证据体系。

　　在这五种辩护形态的关系中，前三种辩护形态中又会包含着程序辩护和证据辩护。所以，它们之间又随时会相互交叉。同时，从广义上讲，罪轻辩护又可以包含在量刑辩护之中。

　　陈瑞华

　　好，这样总结一下，后面谈起来就更清晰了。

　　田文昌

　　下面我们再来梳理一下无罪辩护与量刑辩护的关系。我国最近就定罪和量刑的关系作了一个调整，构建了相对独立的量刑程序。在被告人认罪、律师作罪轻辩护的案件中，由于对控方的罪名不会提出质疑和挑战，而只是围绕着量刑问题展开辩护，提出各种各样的量刑情节，要求法院在量刑种类、量刑幅度上作有利于被告人的处罚，所有的矛盾、疑问、问题都能避免。但是，在被告人不认罪，律师作无罪辩护的案件中，这种量刑辩护的独立性究竟能走多远，则存在很大的担忧，而且瑞华教授还就此组织过一些重大的课题和试点，在这个问题上，您一定有很多体会。

　　陈瑞华

　　是的。前几年，在最高人民法院主导的量刑程序改革的过程中，很多律师和学者都主张，被告人不认罪的案件，应当像美国那样，构建一个完全独立的定罪和量刑审判程序，在定罪程序结束之后，经过若干时间，再举行量刑的听证，围绕着量刑情节和量刑证据展开法庭辩论。这个方案是法学界的主流观点，有相当多的律师也支持这种观点，这个方案在2010年相对独立的量刑程序规则出台之前，一度引起过激烈的争论。但非常遗憾的是，最高人民法院考虑到种种因素，最后没有采纳这个改革方案，即使被告人不认罪，律师作无罪辩护的案件，仍然适用相对独立的量刑程序。

　　田文昌

　　我补充一点关于无罪辩护和量刑辩护的看法。我认为无罪辩护与量刑辩护的完全分离是实现各自独立价值的唯一途径，否则现实中的矛盾就没有办法解决，律师会陷入一种更尴尬的局面，甚至会成为别人攻击律师的理由，说律师是在玩弄法律，在搅局，一会儿说无罪，一会儿说有罪，到底想干什么？那么律师辩护就更加被动了，当事人权利也无法得到保障。这两个程序之所以一直无法分离，最高人民法院可能是考虑到诉讼资源问题，耗费太大，这一点可以理解。

　　陈瑞华

　　现行的规则会造成两种情况：第一种情况是，被告人不认罪，律师一旦也作无罪辩护，就会放弃量刑辩护，一直坚持被告人无罪的观点，对量刑部分不予评论。很多地方的量刑改革试验都出现过这种情况，但非常遗憾的是，这就无法实现量刑改革的预期效果，等于是把量刑辩护消灭掉了。实践中，被告人和律师很可能选择第二种方案，既选择无罪辩护，又选择量刑辩护，于是会出现定罪和量刑程序交叉进行、无罪辩护和量刑辩护也交叉进行的尴尬局面。在法庭调查阶段，律师前半部分先作无罪辩护，论证证据不足，不构成犯罪；后半部分论证假如有罪，法庭应当注意以下量刑情节。在法庭辩论阶段问题就更严重了，律师先作无罪辩护，发表无罪辩护意见，随后再发表一个量刑辩护意见：“假如被告人真的有罪，请法庭注意以下情节。”这会出现三个消极后果：首先，混淆定罪裁判和量刑裁判两种裁判活动的性质。比如举证责任问题，定罪问题的举证责任是完全的举证责任，而量刑问题的举证责任，有的时候会出现举证责任的分担和转移。其次，让法官、陪审员对被告人的无罪和量刑问题产生矛盾，客观上导致量刑辩护削弱无罪辩护的结果，因为无罪辩护是否定、推翻整个指控的辩护；量刑辩护是承认有罪，而作多与少的量刑种类幅度辩护，两者是有矛盾的，一旦先作无罪辩护，后作量刑辩护，法庭既不能当庭宣判，又不休庭，就会导致量刑辩护越成功无罪辩护越不成功、无罪辩护越成功量刑辩护越受削弱的两难局面。再次，公诉方和辩护方的关系会因此而发生扭曲。因为律师一旦作量刑辩护，等于认可了控方的有罪指控，客观上等于放弃了无罪辩护。另一方面，又要求先作无罪辩护，于是就出现了一种局面，先跟公诉方对抗，后跟公诉方配合，这种前后矛盾的关系在一次完整的审判中反复出现，对辩护方是不利的，对公诉方来说，客观上使它摆脱了或者是放弃了一部分举证责任。量刑辩护确实非常重要，尤其在被告人认罪、律师放弃无罪辩护的案件中，它有充分的空间，应该大力发扬。但是，被告方一旦不认罪，律师一旦作无罪辩护，这种量刑辩护并不能完全做到独立，它依附于定罪程序之中，既不能当庭宣判，又由同一个审判组织在一次连续的审判活动中进行。有时一旦选择无罪辩护，连量刑证据的收集和量刑辩护开庭前的准备都无法做到，因为他曾经全力以赴地准备无罪辩护。所以这就使得量刑辩护的独立性受到了客观的限制。

　　田文昌

　　所以，我认为，从实际情况角度出发，比较现实的做法是，在绝大部分案件还是认罪的情况下，对认罪案件扩大简易程序的适用，完善控辩协商机制，就可以节省大量的诉讼资源，对于不认罪的案件，可以进行独立的无罪辩护和量刑辩护，两次开庭，这样做可以优化司法资源的配置。所以，我希望这种意见进一步得到论证，让它在整体的司法庭审程序改革当中起到一定的作用。

　　陈瑞华
这个问题要得到根本的解决，一方面需要律师界发挥智慧，在量刑辩护方面积极探索有效的出路。但

　　另一方面也需要进一步深化量刑程序改革。我们认为，从长远来看，只要被告人不认罪，律师作无罪辩护的案件，法官在开庭前就应该把审判分成两个完全独立的阶段，一是定罪裁判阶段，一是量刑听证阶段，而中间应该有一定的时间间隔，提供必要的时间和便利，让控辩双方对量刑问题都可以进行充分的防御准备，如果定罪和量刑程序分离了，无罪辩护和量刑辩护的独立性也就能实现了。

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