作者信息：左卫民，四川大学法学院院长，教授、博士生导师

来源《中国法学（文摘）》2021年第5期

摘要：

法律机制的自主运行俨然成为当前刑事司法程序中的突出现象之一。问题的根源在于理论与立法往往忽视或回避执法者的人性因素，欠缺对现实执法环境的深刻洞察，并要求其扮演没有感情色彩的“理想人”角色，但执法者具有自然人所拥有的特征与品格，更多扮演的是一种“社会人”的角色。他们的利益、能力以及价值观每时每刻都在影响着执法行为。未来，刑事诉讼理论应当向主体性研究迈进，注重对实证研究范式的使用；立法应当正视执法者的利益与价值观，打造能够为执法者所接受的立法产品，建立一体化的刑事诉讼体系。

期刊栏目：程序法研究

关键词：诉讼实践 主体性研究 刑事诉讼 执法者

一、问题的源起：“自动售货机”式司法还是自主性司法？

近年来，随着实证研究深入推进，我们进一步发现，与实体法领域不同的是，尽管立法也在相当程度上得以践行，但刑事诉讼领域似乎在近四十年实践中已经逐渐形成了一套“实践中的法”。从“社科法学”的角度，我们甚至可以将其定义为一种自生自发并持续自主运行的机制，而非直接漠视或简单否定的“违法实践”。换言之，这反映出中国当代刑事诉讼运行机制的立法规划或改革设计与实践存在“两张皮”现象，即所谓的“书本上的法”（law in books）和“行动中的法”（law in action）之间的差异。

二、问题的成因：“理想人”与“社会人”的纠缠

（一）立法理想主义与“自动售货机”式司法

所谓立法理想主义，是指其追求一定的“未来式”诉讼价值观，这种价值观往往是既往制度与社会未达至或未充分实现，而立法者希望在当下实现的愿景，所以其构建的是一种“should be”式立法。《刑事诉讼法》的历次修改均带有这一特点。原因在于，立法者面对的是废旧立新的大背景，因此更为关注的是何种价值取向应该如何体现到条文之中的问题。相应地，其往往忽视或回避了影响制度运行的现实因素，尤其是实践主体自身可能深刻影响到立法与实践契合的种种因素，由此导致了立法产品的功用与实践需求之间的偏差。

刑事诉讼立法理想主义色彩浓厚的特点，既体现在法律文本往往是一种单一、宣言式的“should be”规则体系，还体现在立法者认为某种立法主张只要规定为条文便必然能得到执行。换言之，“should be”与“could be”被假定为必然统一。但现实中这种理想主义式的立法更多的只是立法者的憧憬，其理念（should be）仅仅是得到单方面的逻辑演绎或体现而已，至于立法的“could be”问题即如何付诸实践、具体如何操作甚至是否具有可操作性，并未成为立法者的考虑因素，即或有所考虑，也不是基于实证或者试点的科学考虑。当然，最近几年来这种情况有所改变——先试点后立法的情形开始出现并增多，但其效果似乎参差不齐。根源在于，受上述立法思路的影响，规范层面的价值取向与实践层面的价值取向、主观和客观当然可能背离。

（二）执法者人性与自主性司法

在立法者看来，如果要准确实现自己的立法目标与期许，则不得不从立法工作中排除执法者的个体因素。但恰恰是因为缺乏对主体因素的考量，才导致实践中衍生出另一套虽然在正当性上可能存疑，却受到实践主体认可的非正式规则体系。尽管难以为“人性”给出一个定义，但这并不影响我们对实践中决定司法人员执法行为的若干因素进行分析。

深刻影响实践机制的“人性”因素主要有司法人员的利益、能力以及价值观念三个方面。

1.利益与司法

按照组织社会学的观点，组织成员并不是抽象意义上的“组织人”，而是带有各自想法、情感和利益的“社会人”，他们必然会把自己的认知、思想和利益带入执行过程。对于执法者来说，其期盼通过执法活动实现自己职业愿望，相应地，对于职业成就、晋升等现实利益的追求也必然成为执法活动基本出发点之一。然而，立法本身理想化时，执法者必然从利益最大化的考虑出发，选择性地执法。因为在本质上，司法人员所从事的工作与一般企业、单位或者政府部门的雇员并没有太大差别，出于某种“代理人”的“自利”心态，他们同样会对这份工作所带来的利益抱有极大的热忱，自然希望能够借助执法活动最大化地实现自己的职业愿望——借助“司法人员”这一身份及其活动，获得荣誉、面子等符号化资源及人际关系网络等作为一般职业群体所无法实现的个人经济与社会理想。然而，理想化的刑事诉讼法条文有的是可以为执法者带来利益甚至较多利益的，有的是只能带来低收益甚至零收益、负收益的；对此，执法者经常面临的格局是：如何选择性地行动呢？实践中，利益最大化似乎已经成为普遍选择。绝大部分执法者对于那种有可能增加自己工作负担然而无法带来相应或者更大利益的任务或目标会产生抵触情绪，反感高耗费低收益式的刑事诉讼条文和相应机制，青睐于那种能够在最短时间内以最少投入取得最好效果的刑事诉讼法条文和机制。但这种“投入少、见效大”的机制却一般为正式法律规则所不容。于是，对立法的选择性、规避性行为和改变式、应对式的自主行为便成为执法者的普遍行为模式。

2.能力与司法

能力，或者说司法能力，即执法者在单位工作时间内，受资源、禀赋、经验以及精力等限制性因素影响，所能够按照法定标准处理最多司法任务的综合素质。在客观条件未发生重大变化的情况下，执法者在一段时间内的司法能力总是恒定的。然而，立法似乎并未充分考虑执法者的能力因素，或者假定执法者必然有能力实现立法，从而易以一种高姿态、高标化去规定并要求执法者按照自己的预期行事，于是立法任务或改革目标与执法者的能力不匹配成为常态。立法条文与相应机制有的是高标化的，有的则是低标化的，那么，执法者能够实现这些可能或不可能的全部任务吗？对此，执法者通常有两条路径可以选择：一是压缩自己的闲暇空间，动用一切资源、超负荷地工作，以达到或接近达到高标准立法任务的实现；二是基于对自身能力的考虑，应付了事、降低所处理任务特别是高标准任务的质量。对于前者而言，司法人员对此类需要牺牲自己空闲时间、动用一切资源的任务，主观上常常有抵触情绪，不会长期选择，客观上也难以长期、充分地完成高标准的立法目标。那么，在任务触及自己能力“天花板”时，基于主客观的因素，只能选择“有限完成”或者“相对完成”以回应立法者要求。当然，有时执法者还会以脱离体系的方式来彻底回避工作上的重压，如此一来，原本希冀借助“司法人员”这一身份而实现人生理想的执法者，不得不面对幻想湮灭的现实。

3.价值观念与司法

从横向角度来说，“在现代社会，人与人比任何时候都更能感受到彼此的相互依赖和相互影响，人明确地意识到，社会就是他的世界，自己是这个社会世界的成员，他的个体意识在很大程度上是由社会意识所决定的”。对于执法者而言，首先需要世俗意义上的“本我”存在后，才能拥有诸如“司法人员”以及“国家公权力代表”等符号意义上的“他我”。既然如此，执法者的价值观念就必然在一定程度上受到生活、社会、政治环境等的影响，换言之，执法者与其他社会主体的交往活动，原本便是一个价值观互相影响与型塑的过程。对此，有学者指出，这种“‘差序格局’所暗含的中国式‘关系’的重要性，正在于这种私人关系对政治、经济、社会等领域的广泛渗透……且这种私人利益联结常常由于公私不分，而突破组织制度以及公共规则的边界”。显而易见，不论是执法活动还是日常生活，执法者都绝无可能做到孑然一身，或者超脱于其所生活的现实环境，因为这种横向上的价值观是由执法者的现实处遇所影响的，无论何时都在持续不断地产生影响。整体而言，执法者的司法价值观是现实主义、语境式的，这当然不同于旨在改造世界的立法取向。所以，当这种价值观与立法的任务、目标产生冲突时，执法者便面临着两难抉择：一端是支撑自己价值观念的现实环境或世俗世界，另一端则是带有明确支配命令的正式制度规则，二者皆为执法者之必需，为了维持这种平衡，可行的结果便是正式的规则体系和现实主义的价值观相妥协。

在纵向上，执法者在成为组织体系的一分子时，固然要学习或掌握相关的专业知识，但更为重要的是谙熟组织内部为其余成员所默认的规则，在组织的指示下以特定方式执法。现实中，无论是公安机关还是检察院、法院，其内部组织结构均以带有独特性、自主性的科层制为基本构造，“即使是法院这种在目标定位与运作方式上不同于行政机构的组织，也不同程度地卷入了科层官僚制的进程”。这种科层制的制度逻辑同时对司法组织以及司法人员产生了相当影响。对于前者而言，司法组织的现实利益既有其体系的一致性也有其目标、利益的特殊性，其往往是功利主义的，未必完全契合立法者或上级司法机构的目标。这使得组织与执法者个人一样，也会选择性地执法，进而造成自主性法律机制成为组织的选择模式。原因在于，为了得到上级对本组织司法工作的肯定，以获得更多的资源，同一级别内不同区域的司法组织，甚至是同一组织内部的不同科室或部门，都有可能展开“司法锦标赛”。受这一整体目标的影响，司法组织的负责人会据此展开相应的司法管理工作，而组织的个体成员，即执法者亦会以组织利益最大化的方式展开司法活动。

三、问题的出路：关注刑事诉讼中的“人”

第一，刑事诉讼研究的教科书、学术著作等应该专门研究刑事诉讼中的“人”。以经典的教科书而论，我们有专门研讨各种诉讼机构的章节，也有从传统角度论述诉讼参与人的诉讼权利义务的章节。但是，这些研究基本上是法教义学式的，研究诉讼中包括执法者在内的“人”，特别是制衡其行为的各种主体性因素，尚付阙如。刑事诉讼的学术论著也大体如此。改变之道是：必须明确专门的主体论或者说“人论”在整个刑事诉讼理论体系、经典教科书中应该占据不亚于法条的位置。所以，刑事诉讼理论包括教科书等均应确立专门的“主体篇章”，用实证研究和“社科法学”范式分析执法者的各种因素是如何发挥影响力的。

第二，具体分析执法者的司法价值观、个体职业利益、司法能力在刑事诉讼操作的具体功能。执法者并非铁板一块，而是复杂、多样的，全国范围内存在行业、区域、层级、个人情况的巨大差异，例如法科大学毕业的年轻法官和久经沙场的资深警察对待非法取证的态度和做法往往差异颇大。研究执法者必须看到其群体内部的丰富性，既要秉持“常人”而非“理想人”的认知，也要注意到高标准的理想型执法者、低标准的标外型的“违法者”往往并存的局面。

第三，深刻把握与执法者相关的各种因素在多大程度上影响到刑事诉讼的运作，特别是正确区分执法者相关因素中的正面、负面性，从而为刑事诉讼立法和司法改革的推行提供有效的智力支持。首先借助定性研究的方法，准确地找到问题的根源，再将刑事司法实践中的问题以数据、量化的方式予以呈现，借助数理分析、计量研究的统计方法，科学地揭示现象与各相关因素之间的关系，建立变量之间的关系模型。

（二）打造一体化的刑事诉讼法体系

1.正视执法者的合理诉求

对大多数执法者而言，司法工作首先是一份养家糊口的“饭碗”，其次才是一份专业化的“职业”，最后才是一份令人神往的“志业”。在很大程度上，他们只希望在具有可期待利益的前提下通过司法工作实现自己的理想或者抱负。从立法者的角度来说，将自己的期许或意识形态融入立法产品当中是无可厚非的，打造一部“should be”的法律也是立法者的本职工作。但是，在考虑与斟酌立法如何“should be”之余，同样也应当关注法律“would be”的问题，即执法者是否愿意执行的问题。

2.考虑执法者的实际能力

如果说要求立法者正视执法者的利益与价值观，是为了解决执法者是否愿意执法这一问题的话，那么规定可为操作者接受的立法，则是法律能否被执行的问题。在这个意义上，执法者的实际能力决定了法律规则体系能否被接受并顺利地执行。因此，准确衡量与判断执法者的实际工作能力与水平，确保立法能够得以被司法官员客观实现，应当是立法者的首要工作之一。

为此，有以下两点需要注意：第一，以执法者能力为限度，合理设定立法或改革目标。延长立法或改革的试点期限，为决策的全面铺行留足试错时间与空间。在进行有可能触及刑事司法根基问题的变革时，立法者应当在坚持“挑典型、长时间”原则的基础上，广泛地开展试点工作，应当充分考虑国内经济发展不平衡、区域差异大这一基本现实，进而针对不同的社会、经济背景，挑选出处于不同层次的具有代表性的若干区域展开较长时间的试点工作。第二，完善配套措施，重视激励。需要承认的是，并非所有的立法或改革目标都能够精准地确定在执法者实际承受范围之内，其中的部分内容必然会超过后者的实际能力，因此，可以考虑通过激发执法者意愿的方式，进而使得执法能力得以提升，例如，可考虑大幅增强对执法者的各种职业保障尤其是各种激励，从而在物质层面上激发执法者的意愿。

结语

执法者也是人，注定会将自己的判断、权衡与顾虑带进执法活动，影响立法的实现。值得注意的是，这一强调并非对某种公理性事实进行简单的重复，亦非立论上的“无的放矢”，因为虽然立法从未禁止，也无法禁止执法者将基于自身多方面的考量带入执法过程，但必须承认，我们追求齐整、统一，充满形式理性的立法、司法体系的过程，必然是以忽略甚至是牺牲执法者的个体性因素为代价的——恰恰是这些或许难以名状的细节，在某种程度上决定了立法的实际成效，而出于对上述“远大理想”的追求，只能将其选择性地无视。从这个角度来说，对执法者人性的强调便不是叠床架屋的无用功，而是为了揭下蒙在我们面前的那件“皇帝的新衣”。

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