作者： 周长军山东大学法学院院长、教授

摘要：现行《中华人民共和国刑事诉讼法》和司法解释关于认罪认罚从宽制度的两个“一般应当”的规定，使检察量刑建议对法官量刑产生了很强的制约力。该规定虽有推动认罪认罚从宽制度改革落地的现实动因，但法理正当性不足，应当逐步予以完善。量刑建议和量刑情节不属于审判对象的范围，法院对其变更不受控审分离原则的调控。应当建构法院变更量刑建议的正当程序，保障利益相关者的合法权益。法院认为量刑建议明显不当时告知检察机关调整，不应被确立为法院的法定义务，而且告知时间可以灵活化，不限于庭审后。

关键词：量刑建议的变更；审判对象；控审分离；正当程序

一、问题的提出

刑事诉讼活动的开展如何兼顾公正与效率，一直是法学界和法律界致力于破解的世界性难题。

在中国，从 1979 年颁布《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》），到 1983 年全国人大常委会通过《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》；从 1996 年第一次修正《刑事诉讼法》确立控辩式审判模式，到 2003 年“两高一部”发布《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》；从 2012 年第二次修正《刑事诉讼法》推进庭审实质化，到全国人大常委会 2014 年通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》和 2016 年 9 月通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》；从 2016 年 10 月“两高三部”发布《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，到 2018 年 10 月《刑事诉讼法》第三次修正确立速裁程序和认罪认罚从宽制度……公正与效率平衡难题之解决的长期性和艰巨性，可见一斑。

2018 年《刑事诉讼法》确立的认罪认罚从宽制度旨在通过案件分流和程序分野，提升诉讼效率，合理配置司法资源，推进以审判为中心的诉讼制度改革，但超出很多人预想的是，该制度在中国法律文化土壤中得到了蓬勃发展，其适用率迅速攀升。据最高人民检察院发布的相关数据显示，2020 年以来，认罪认罚从宽制度适用率超过 85%，检察机关量刑建议采纳率约为 95%，2021 年 1 月至 11 月，检察机关提出确定刑量刑建议占提出总数的 90.87%，法院对量刑建议的采纳率为 96.85%。与此同时，量刑建议的法院采纳率列入检察机关内部的绩效考核指标，导致检察机关往往在法院不采纳其量刑建议时提起抗诉，进而引发检法冲突。

在此背景下，学理上亟待回答以下问题：法院改变检察机关的量刑建议是否违背了控审分离原则？是否不当干预了控辩双方的合意？是否构成突袭裁判以致侵犯了被告人的诉讼防御利益？是否会加剧量刑公信力不足的问题？本文拟对此展开研讨，并就教于学界同仁。

二、“一般应当”与法院变更量刑建议的正当基础

（一）两个“一般应当”与法院变更量刑建议的争讼

法院能否以及如何对检察机关的量刑建议进行调整和变更，在根本上关涉到检察量刑建议对法院的制约力。

《刑事诉讼法》第 201 条规定，除 5 种可能影响公正审判的情形外，“对于认罪认罚案件，人民法院依法做出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法做出判决。”随后，2019 年“两高三部”发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）进一步规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议，对新类型、不常见犯罪案件、量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。

两个“一般应当”的规定助推了认罪认罚从宽制度适用实践中的“两高”现象：确定刑量刑建议率高；量刑建议的法院采纳率高。不过，笔者在调研中发现，不少法官对此颇有疑虑，认为这有违诉讼规律，不当地限制了法官的量刑裁量权。学界对此也存在不同的认识，主要争议点在于：法院能否调整和变更检察机关的量刑建议？目前存在两种对立性的观点：“一般禁止变更说”和“自由变更说”。

“一般禁止变更说”认为，除法定的 5 种可能影响公正审判的情形和量刑建议明显不当的情形外，法院一般不能变更量刑建议，否则检察机关就可以或者应当抗诉。具体而言，该学说又有3种论证理路：一是立法规定论，从法解释学的角度，认为《刑事诉讼法》第 201 条的规定就应作如此解读。二是协商性司法论，认为区别于过去检察机关单方形成的量刑建议，认罪认罚案件中的量刑建议是控辩双方协商形成的合意，法院应当尊重，维护检察机关的公信力和被告人的程序处分权。三是合作性司法论，认为作为一种合作性司法模式，认罪认罚从宽制度中法院应当将量刑权适度减让并转移给检察机关，以发挥促使被追诉人认罪的激励功能，提高诉讼效率。

“自由变更说”则主张，在不属于法定的5 种特殊情形的认罪认罚案件中，法院可以自由变更量刑建议。同样地，该学说也有 3 种论证理路：一是纵向的历史分析论，认为量刑一直是法院的固有权力，是法官可以依职权自由裁量的事项。二是横向的比较分析论，认为在西方国家的协商性司法中，法院对检察量刑建议的采纳率高，只是反映了一种现实倾向或习惯做法。三是语词分析论，认为量刑建议既然是“建议”，那么被建议者就有权决定是否予以听取。

（二）尊重“控辩合意”还是尊重“法官的量刑权”

在“一般禁止变更说”的诸多论证中，强调尊重“控辩合意”的协商性司法论可能是最为有力的。事实上，检察机关提出量刑建议在 21 世纪初就进行过试点，而且在非认罪认罚案件中也可能出现，但之所以在当下的认罪认罚从宽制度推行中才获得法律层面如此之高的审判制约力，较之于立法规定论的形式进路与合作性司法论的功利主义进路，尊重“控辩合意”的论说更具伦理正当性。

不过，协商性司法论仍需回答的问题是：为什么具有控辩合意色彩的量刑建议对法院量刑具有实质拘束力，传统上检察机关单方提出的量刑建议就只具有参考意义？此外，在认罪认罚案件中，检察机关起诉指控的罪名也体现了控辩合意，为什么法律没有规定法院定罪时“一般应当采纳”的拘束力？就笔者有限的视野所及，协商性司法论并未对此给予充分的解答。另一方面，协商性司法论关于“控辩合意”尊重说的现实支撑也颇为乏力。认罪认罚从宽制度适用实践中，被追诉人通常在押且不懂法，而值班律师的介入趋于形式化，往往不能提供有效的法律帮助，在控辩双方信息不对称、专业知识不对等的情况下，很难进行实质性的协商，“控辩合意”往往有名无实。有学者就此分析指出，被告人对量刑建议的接受过程通常表现出一种单方性，是承受性地接受。换言之，量刑建议主要是检察机关单方意志的体现。

当然，“自由变更说”基于尊重法官量刑权的理由完全否定检察量刑建议对法院裁判的影响力，对认罪认罚从宽制度的运行特点及合理需求没有给予应有的考虑，也存在一定的问题。与非认罪认罚案件不同，认罪认罚案件中的检察量刑建议不仅能够促进法院量刑公正，而且是被告人认罪认罚的特别激励要素，能够促进案件的合理分流和快速解决，具有重要的社会治理功能，因而基于现实主义和系统论的考虑，应当确立量刑建议对法院的适度约束力，并对法院变更量刑建议的行为予以必要的限制。

检察机关提出量刑建议，是刑事诉讼制度发展过程中逐渐出现的现象，与辩护方提出量刑意见不存在本质之别，均为法院量刑的参考。在大陆法系国家的法律中，大多没有关于检察机关提出量刑建议的明确规定；在普通法系国家，检察官一般也没有量刑建议权，后来才渐渐享有一定的量刑建议权。基于诉讼规律，即便在认罪认罚从宽制度中，检察量刑建议也不应被赋予过强的裁判拘束力，仍然应当保留法院对量刑建议的实质审查权，并可基于客观公正的立场调整和变更明显不当的量刑建议。当然，与此同时，为满足控辩双方开展协商活动的合理需求，法院内部应当重视通过职业规范，引导法官适度克制对量刑建议的调整冲动，对处于“正当”与“明显不当”之间的“一般不当”的检察量刑建议，应当确立“可变可不变”时不予变更的办案理念，只有在不变更将严重损害司法公正和量刑公信力时，法院才可以或者应当调整量刑建议。

三、变更内容与法院变更量刑建议的性质

对于量刑建议，法院能否进行不利于被告人的从重变更？能否在增加量刑情节的基础上变更量刑建议？这是认罪认罚从宽制度推行中需要进一步回答的问题。对此，法学界与法律界均存在一些模糊甚至不当的认识。

（一）法院变更量刑建议的内容之实证考察

为了解认罪认罚案件中法院变更量刑建议的内容等情况，笔者借助小包公法律实证分析平台，并结合人工统计进行了实证研究。在中国裁判文书网公布的裁判文书及其他来源裁判文书112938394 个案件中，按照如下维度筛选有效样本：“全文：认罪认罚”且“本院认为：公诉机关”且“本院认为：量刑建议不当 / 量刑建议不适当 / 量刑建议明显不当 / 量刑建议不予采纳 / 量刑建议不予支持 / 量刑建议偏重 / 量刑建议明显超出 / 量刑建议超出 / 量刑建议超过”，以及“案件类型：刑事”“文书日期：2019-01-01 至2021-08-31”“文书性质：判决书”“审理程序：一审、二审”“省市：江苏省、河北省、浙江省、河南省、山东省”“文书类型：裁判文书”。通过上述筛选，获得案例 522 个。具体情况如下：

1. 案件裁判时间与审级情况

一方面，关于裁判时间，522 个判决书样本的裁判时间分布集中在 2019 年至 2021 年 8 月 31 日，其中，2019 年、2020 年、2021 年 1 月 1 日至 8 月 31 日的判决书数量分别是 160 件、283 件、79 件。另一方面，关于案件审级，绝大部分的判决书样本是一审判决（共计 517 件），另有二审判决 5 件。

2. 审判程序类型

522 个案件中，只有 361 份判决书中明确标注了适用的诉讼程序。3 种审判程序的适用数量及其占比分别为：简易程序，181 件，占比 34.67%；普通程序，133 件，占比 25.48%；速裁程序，47 件，占比 9.0%。

3. 案件的罪名情况

案件数量排名前三的罪名数量及其占比分别为：危险驾驶罪，114 件，占比 21.84%；盗窃罪，73 件，占比 13.98%；诈骗罪，54 件，占比 10.34%。另外，故意伤害罪、交通肇事罪、寻衅滋事罪等罪名的案件数量也较多。

4. 法院对量刑建议的变更原因

根据数量多少依次为：主刑的量刑不当 388 起；罚金刑的量刑不当 85 起；公诉机关事实认定有误 25件；有应当减轻的理由公诉机关未考量 23 起；其他原因 18 起。“其他原因”具体是指：公诉机关指控罪名有误 2 起；被告人不符合认罪认罚的条件 6 起；被告人反悔 3 起；犯罪行为已过追诉时效 1 起；未成年犯罪不应作为前科考量从重 1 起；未考虑酌定从重情节 3 起；未体现变更原因 2 起。

5. 量刑建议不当时法院变更的方向

在 517 份一审判决书中，法院对量刑建议从轻变更的案件 244 件（占比 47%），从重变更的案件 238件（占比 46%），未在判决书中体现变更方向的案件 35 件（占比 7%）。

（二）法院变更量刑建议的性质和空间

由上可见，实践中，法院对于量刑建议的从轻变更与从重变更并存，且比例大致相同；有单纯的量刑建议变更，也有因量刑情节变化而变更量刑建议的，还有其他因素导致的量刑变更。有专家指出，认罪认罚案件审判阶段出现新的量刑事实十分常见，有的是出现新的可以从宽处罚的情节如被告人立功等，有的是原来据以从宽处罚的情节消失如被害人撤回谅解等，有的是出现新的从重处罚情节如查实了被告人的犯罪前科或累犯情节。

对于审判实践中法院对监察机关量刑建议的从重变更和增加量刑事实的做法，不少人提出质疑或批评。有观点认为，此种行为违反了控审分离原则和有利被告原则；也有观点指出，法院不得主动调查检察机关没有指控的从重情节，如果发现，应当建议检察机关补充侦查和移送。仔细探究这些质疑或批评，不难发现，其立论逻辑主要是：将量刑建议和量刑情节视为审判对象，进而依据控审分离原则，认为法院不能在检察量刑建议的范围以外从重量刑，更不能在检察机关指控的量刑事实外增加从重量刑情节。但此立论可能难以成立，原因主要有两点：其一，量刑建议和量刑情节不属于审判对象的范围。审判对象的范围因各国诉讼模式的不同而有别，但均限制在犯罪事实及罪名、法条依据中。比如，大陆法系诉讼理论中，审判对象由被告人和犯罪事实共同组成。德国刑事诉讼法第 155 条就规定：“法院的调查与裁判，仅限于起诉所称犯罪行为和所指控人员。”而在实行当事人主义诉讼模式的英美和日本，审判对象被称为诉因，英美的诉因包括指控主张与作为主张基础的事实，前者主要指罪名、法条等法律评价，后者主要指构成犯罪的具体事实；日本的诉因是公诉事实的一部分，与罪名并列，不包含起诉所依据的法条等法律评价，也不包括犯罪行为的经过、犯罪的动机或量刑情节等内容。申言之，无论法律适用层面的量刑建议，还是案件事实层面的量刑情节，均不在审判对象的范围内。其二，法院对量刑建议和量刑事实的变更不受控审分离原则的约束和调控。控审分离原则要求，法院审判的对象与检察起诉指控的对象同一，不能超出起诉指控的被告人及其犯罪事实的范围进行审判。在中国，法官负有查明实质真实的澄清义务，对于检察机关没有提出但法庭调查属实的量刑情节，不能置之不理，而应当本着罚当其罪的理念加以认定和处理。

综上所述，在诉讼学理上，量刑建议、量刑事实不属于审判对象，法院对量刑建议、量刑事实的调整和变更也就不宜定性为公诉变更活动。如果一定要对法院的量刑建议变更活动予以界定的话，不妨称之为“争点变更”，因为争点的变更包括但不限于审判对象的变更。在日本刑事诉讼理论上，有诉因变更与争点变更的区别之讨论。日本学者认为，争点分为事实争点和法律争点，前者又包括诉因事实的争点和诉因以外的事实争点。本文此处所用“争点变更”一词的外延更广，不仅包括控辩之间的争点变更，也包括控审之间的争点变更。

四、法院变更量刑建议的程序建构

（一）法院对量刑建议的变更程序：正当而不烦琐

根据正当程序原理，任何与量刑裁判有直接利害关系的诉讼主体都应能参与裁判的形成过程中，充分表达意见和施加影响，并在不服裁判时具有救济机会。认罪认罚案件中，法院变更检察机关的量刑建议不仅与检察机关的起诉主张和指控利益相冲突，而且可能恶化被告人的诉讼防御利益或者损害被害人的预期利益，因而应当建构量刑建议变更的正当程序，防止法院“突袭变更”，稳定控辩双方和被害人的量刑预期，维护检察公信力。

不过，应当看到，中国现行法律和司法解释在这方面的相关规范较为粗疏，没有明确利益相关者知情、异议、质证和救济的权利。在实践中，当认为量刑建议畸轻或畸重时，部分法官通过口头沟通或庭审中提示的方式提示，有的法官通过法院公函的方式与检察院协商，还有部分法官因缺乏沟通渠道于是省略沟通环节，在裁判文书中不采纳而自行判决。笔者认为，诸如此类的的状况必须加以规制。

一方面，对法院变更量刑建议的程序进行正当化改造，保障利益相关者的知情权、异议权、质证权和救济权。首先，法院变更量刑建议前，应当采取适当方式告知控辩双方和被害人。其次，构建灵活的多方参与和沟通机制，为利益相关者提供表达意见和抗辩的机会，必要时，法院可以裁定延期审理，以便于相关程序主体更好地进行准备。最后，合理安排控辩双方和被害人对法院不当变更的救济途径。

另一方面，法院变更量刑建议的程序正当化应当适度，不能过于烦琐。否则，可能适得其反，使得繁重办案压力下的法官产生“多一事不如少一事”的心理，尽管认为量刑建议明显不当，也会不情愿地认可。有司法人员在实证调研基础上就曾指出，有些法官虽然不认同检察官提出的精准量刑建议 , 但虑及调整量刑建议的复杂程序，于是无奈接受。为此，可以针对从轻变更与从重变更的不同情形分类处理，在法院通知形式、听取意见的时间和方式、是否延期审理等方面做出不同的程序安排。

（二）“告知调整”：法院的义务还是工作程序

《刑事诉讼法》第 201 条第二款和《指导意见》第 41 条均规定了法院告知检察机关调整明显不当量刑建议的内容，但如何理解此“告知调整”条款，存在较大争论。不少研究者认为，“告知调整”是法院变更量刑建议的前置性义务，只有告知后检察院不予调整或者调整量刑建议后仍然明显不当的，法院才能变更量刑建议。但也有研究者认为，“告知调整”只是法院的工作程序，并非法定义务，法院可以不经告知而直接变更量刑建议。

在实践中，法院认为量刑建议明显不当的，主要有 3 种处理方式：一是直接在判决书中记录对检察机关量刑建议不予采纳，但未说明原因；二是法官口头建议检察机关调整量刑建议，并在判决书中记录说明；三是向检察机关发出书面“建议调整量刑建议函”，并在判决书中说明相关情况。

笔者认为，法院具有最终的量刑权，检察机关起诉指控的量刑情节、提出的量刑建议对于法院认定量刑事实和做出量刑结论虽有重要参考意义，但不具有绝对的约束力，因而上述规定不应理解为将“告知调整”确立为法院的法定义务。当然，为体现对控辩合意的尊重，提升量刑效果，防止检察机关抗诉、被告人上诉或被害人上访，作为一种倡导性要求，法院对于明显不当的量刑建议，一般应当先告知检察机关予以改变，由检察机关与被告人、被害人进行沟通后自行做出调整，当检察机关不予改变时，法院再做出变更。相应地，法院未先行告知检察机关调整而直接做出量刑裁判的，不属于违反法定诉讼程序的行为，检察机关、被告人由此提起抗诉或上诉的，二审法院不能以此为由撤销原判、发回重审。

（三）“告知调整”：审判中均可还是只能庭审后

法院认为量刑建议明显不当时，应当何时告知检察机关调整，也是一个亟待厘清的问题。

在实践中，有审理后建议检察机关变更的，也有当庭建议检察机关变更的，还有庭审前建议检察机关变更的。但笔者在调研中发现，一些法官认为，法院只能在庭审后告知调整，庭审前和庭审中告知都违背了预断排除原则。有学者则表示，法院认为量刑建议明显不当而告知控方调整时 , 会损害其中立性和权威性。

笔者认为，将认罪认罚案件中法院庭前或庭审中“告知变更”的行为视为对审判中立、预断排除等原则的违反，认识上可能存在偏差，没有把握到认罪认罚案件所特有的程序逻辑。在认罪认罚案件特别是适用速裁程序审理的认罪认罚案件中，被告人对程序和实体处理均无异议，因而审判程序的进行应当在尊重被告人处分权的基础上，突出效率导向，庭前审查实质化，庭审活动聚焦化，重点关注量刑问题以及被告人认罪认罚的自愿性和合法性审查。在这方面，比较法上的经验可供参考。比如，在英美和日本的刑事普通程序中，提起公诉不能附带有相应的量刑情节，但简易程序或略式程序中可以同时处理定罪与量刑，不受起诉一本书主义和预断排除的限制。日本学者就此指出，对于没有争议的案件，可以同时请求调查涉及犯罪事实的证据和情节证据，在调查证据的方法上诉讼关系人有协助的义务。

总之，不同类型的刑事审判程序应当具有不同的理念和特点。在采取普通程序审理非认罪认罚案件和被告人认罪认罚但重大复杂的案件中，应当严格坚持传统的刑事诉讼原则；在采取速裁程序（乃至部分简易程序）审理认罪认罚案件中，则应主要以效率为导向，庭前活动重心化，不受预断排除原则的约束，法院“告知调整”的时间因而可以灵活化，不局限于庭审后。甚至在某种意义上，为实现认罪认罚从宽制度的改革目标，还需强化法官庭前审查的实质性以及引导检法之间开展有效的沟通协商活动。

综上所述，在认罪认罚从宽制度全面推进的诉讼实践中，法院对检察机关量刑建议的变更已经引发了一些案件中法检之间的冲突和紧张，观念认识上存在较大分歧。因此，对于法院变更量刑建议的现象，尚需进行更多的研究。

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