陈兴良

（为方便阅读，编者对原文略有缩减，不影响作者核心思想）

一、前置法与后置法的关系

在宪法之下存在3个基本法律：民法、行政法和刑法，然而这3个基本法律之间的逻辑关系并不相同。如果说民法与行政法之间存在并列关系的话，那么刑法与民法以及其他部门法之间则具有前后关系。这就是前置法与后置法之间的关系，也是刑法区别于其他部门法的根本特征。刑法以外的其他部门法之间的关系是平行的，如民法与行政法之间的关系就是如此。刑法是民法以及其他部门法的制裁力量，具有保障法的性质。

二、法秩序统一原理

 法秩序统一是指整个国家法律体系内部的协调一致。也就是说，一行为在某个部门法中被规定为违法，则不可能在另外一个部门法中被规定为合法，否则必然造成各部门法之间的矛盾。例如，民法中的合法行为，不可能在刑法中被认定为犯罪；反之亦然。

 行使权利就成为刑法中的出罪事由之一，行使权利行为不能构成犯罪也是存在限度的，如正当防卫不能超出必要限度。如果超出必要限度，那么仍然可以构成犯罪，即成立防卫过当正当业务行为也是刑法中的一种违法阻却事由。，为从事合法的行业、职业、职务等活动而实施的正当业务行为也是犯罪阻却事由。

三、刑法的从属性与独立性

 前置法与后置法之间关系的性质决定二者的相对从属性

（一）刑法对民法的从属性

 刑法对罪状的规定在某些情况下采用概然性条款。甚至兜底式条款的方式，也就是说，刑法只是规定了犯罪的基本框架，而具体内容还有待司法机关进行填补。在这种情况下，民法对刑法中的定罪活动就具有参照功能，民法规范的变更也会对定罪活动带来重大的影响。

（二）刑法对民法的独立性

 刑法之所以不是完全附属于民法，而是具有其独立品格，主要是因为刑法在性质上不同于民法，刑法的特殊调整手段决定了其具有达到目的的特殊路径与方法，因而不能完全依附于民法。

然而，在某些情况下，刑法会作出不同于民法的规定，以此表明刑法对每个问题的特殊立场，因此，应当注意刑法规定与民法规定的区分。如遗忘物与遗失物是有区别的。遗忘物一般是指被害人明确知道自己遗忘在某处的物品，而遗失物则是指失主丢失的物品。对于拾得遗失物未交还失主的不得按照侵占罪处理。由此可见，从立法本意上讲，在刑法中采用遗忘物而不是遗失物的概念，主要目的在于限缩侵占罪的范围。

（三）刑法的谦抑与民法的扩张

 只有在民法的方法无法很好解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。所以，民法应当扩张，而刑法则应当谦抑，这样才能最好地保护公民的各种合法权益，尤其是公民的人身权和财产权，并确保将以刑法为代表的公权力限制在合理的范围之内，同时有效地发挥刑法应有的惩治和预防犯罪、维持社会秩序的功能。

（作者系北京大学博雅讲席教授；摘自《法商研究》2021年第2期）

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