网络时代介绍卖淫罪的两大核心辩护点

关于介绍卖淫罪的重要法条

据《中华人民共和国刑法》第三百五十九条的规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

引诱、容留、介绍卖淫罪是指以金钱、物质或者其他利益为手段，诱使他人卖淫，或者为他人卖淫提供场所，或者为卖淫的人与嫖客牵线搭桥的行为为介绍卖淫罪。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》，2008年6月25日施行)

引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的;

(二)引诱、容留、介绍已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫的;

(三)被引诱、容留、介绍卖淫的人患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病的;

(四)其他引诱、容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》

引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”：

(一)引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的;

(二)引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的;

(三)非法获利人民币五万元以上的;

(四)其他情节严重的情形。

案例

王某因涉嫌介绍卖淫罪被上海市浦东新区公安局刑事拘留，据律师会见王某了解，王某在手机上招揽嫖客，具体数据不详。

简单分析案情

本案的定性：介绍卖淫罪

本案的模式：、QQ等社交软件进行招募嫖客

“嫖资”支付方式：、支付宝转账

侦查机关掌握的现有证据：王某手机中相关电子数据

通过简单分析案情及相关法律规定，我们可以清晰的认识到，关于涉黄类犯罪案件，可以说是已经列入了重点打击对象。但是我们必须清醒的认识到，罚当其罪才是现代刑法应该做的事。关于网络时代可能涉嫌介绍卖淫罪，辩护人认为有两个核心辩护点：

一、关于转账记录是否构成“嫖资”的问题

网络“招嫖”，大多嫖客采用线上支付的方式，将嫖资转给卖淫女或介绍人，如何认定转账记录中哪一笔是“嫖资”，对认定犯罪情节和最终量刑有着极其重要的地位。

其重点就在于，应当了解犯罪嫌疑人/被告人是否有其他收入，即/支付宝中的转账记录是否全部均为“嫖资”。在实践中，线上消费和收入已经成为非常普遍的现象，/支付宝的进账和出账是否全部为介绍卖淫所得就值得深入研究。

因此，就要清楚地了解犯罪嫌疑人/被告人的收入构成。

收入构成可能为：

①正常工作收入

②亲人、朋友转账收入

③合法兼职收入

④赌资收入

⑤合法的分红收入

⑥其他合法收入

通过了解犯罪嫌疑人/被告人的收入结构，可以结合公安机关认定的“嫖资”进行反驳，如果没有其他证据（如嫖客和卖淫女的供述等）能够证明转账记录为“嫖资”的，按照存疑有利于被告人的规则，不能认定为“嫖资”，进而不能作为构成介绍卖淫罪的量刑依据。

二、关于介绍卖淫中是否有“卖淫”服务的问题

这就要讲到，什么是刑法规定的“卖淫”？ 如何界定“卖淫”的概念？刑法意义上的“卖淫”与治安处罚法即行政处罚意义上的“卖淫”是否同一个概念？“色情服务”和“卖淫”是否等同？这些都需要在司法实践中予以明确。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》已经于2017年7月25日起施行。然而令人惋惜的是，《涉卖淫刑案解释》没有对刑法意义上的卖淫概念作出解释。

如前所说，性交、肛交、口交等进入式的性行为方式以及异性之间、同性之间均可以发生卖淫嫖娼关系，无论在学界还是司法实务部门，基本能够形成共识。但是现实中，不少违法犯罪分子在打擦边球，专门从事收取报酬而为他人提供手淫、胸推等接触式的色情服务。对于这些非进入式而仅仅是一方生殖器被接触的色情服务，能否认定为刑法意义上的卖淫，无论是学界还是实务部门，都有不少的争论。归纳起来，主要有五种观点：

第一种观点

坚持认为，卖淫是指行为人（主要指女子）为获得报酬而与不特定的异性或同性进行性交或类似性交的行为。

第二种观点

卖淫是指收受或约定收受报酬而与不特定的人发生性行为的行为。其中，性行为既包括传统的性交，也包括手淫、口淫及其他性行为方式。

第三种观点

采取折中说，认为概念上将手淫等色情服务纳入卖淫的范围中，但在处理上有别于性交及肛交、口交等形式，以犯罪情节轻微或者虽构成犯罪但从宽处罚来处理。主要理由是：将手淫有条件地纳入卖淫方式，既符合刑法的要求，也符合刑法谦抑性原则，并且能够突出打击的重点。

第四种观点

试图回避学界和实务部门的争论，提出将组织他人提供手淫等色情服务，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，而强迫他人提供手淫等色情服务的以强制猥亵罪定罪处罚，引诱、容留、介绍他人提供手淫等色情服务的，不作犯罪论处，由公安机关予以治安处罚。

第五种观点

卖淫是指以营利为目的满足不特定对方（不限于异性）的性欲行为，包括与不特定的对方发生性交和实施类似性交的行为（如口交、肛交等），组织女性向女性、男性向男性实施口交、肛交等类似性交行为的，也成立本罪。但是，组织他人单纯为异性手淫的，组织女性用乳房摩擦男性生殖器的，组织女性被特定人“包养”的，不应认定为组织卖淫罪。

第六种观点

关于卖淫的概念应由立法机关作出解释。

实践中，一般将性交、肛交、口交等服务认定为“卖淫”服务；而胸推、手淫等服务则不应因定为“卖淫”服务。

因此，详细了解涉案中卖淫女的服务种类则非常重要，如果不能认定为“卖淫”，则自然也不能将其服务作为介绍卖淫罪的定罪量刑依据。

卖淫女的服务项目可能包括：

①正规按摩服务

②胸推、手淫等服务

③无性交陪睡服务

④无性交SM

⑤其他可能违法但不构成犯罪的服务

⑥其他合法服务

在涉嫌介绍卖淫案件中，如果所谓的卖淫女存在以上服务，而公安机关无法证明确实存在“卖淫”服务的，则不能认定该起案件为“卖淫”，更不能将其作为介绍卖淫罪的量刑依据。

以上两点，系笔者在办理案件中一些心得，仅作为参考，案例中所涉人名均为化名。如需交流，请与我联系，笔者将不胜荣幸。

（品川律师）

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