跑分平台涉罪问题分析

随着国家打击网络赌博、网络诈骗等网络犯罪的力度不断加大，越来越多的网络黑灰产业开始暴露在大众面前，“跑分”行业就是其中之一。本文试对跑分及跑分平台是否构成犯罪以及构成哪些犯罪作一分析。
一、跑分及跑分平台
（一）跑分的含义
“跑分”本是一个计算机专有名词，意指通过相关的软件对电脑或手机进行测试并评价其性能。但是随着网络黑灰产业的兴起，“跑分”逐渐被赋予了其他的含义。
网络黑灰产业中所谓的“跑分”，是指行为人在相关平台注册账户，向平台缴纳一定金额的保证金，并向平台提供自身的第三方支付平台收款码。平台利用行为人提供的个人收款码收取他方资金，并在平台中生成相同金额的订单，由行为人在自身缴纳的保证金额度内抢订单，待行为人抢单成功后，平台扣除行为人相应金额的保证金，并按照订单金额支付行为人一定比例的佣金，而扣除的保证金则通过平台内部设置的程序，流转至平台提供资金的他方账户中。
（二）跑分平台的含义及性质
跑分平台，是指收集行为人第三方支付平台收款码、组织行为人从事跑分行为的平台。跑分平台实际属于非法第四方支付平台的一种。第四方支付，是指利用第三方支付平台（如支付宝、微信）和银行接口、互联网电信运营商接口等，通过技术手段，为用户整合搭建出更为便捷的支付通道，而第四方支付平台即是为客户提供聚合技术服务的平台。第四方支付的本质是支付服务集成商，其为客户提供的仅是聚合技术服务，并非支付结算业务，因此从事第四方支付业务并不需要像第二方支付、第三方支付一样，需要取得国家许可的相应金融牌照。若第四方支付平台仅是向客户提供聚合技术服务，不涉及支付结算等金融业务，一般情况下不会涉及违法犯罪。
譬如收钱吧第四方支付平台，从事的就是将支付宝、微信、云闪付等各种支付渠道聚合，开发专门的聚合支付设备，为客户提供专门的聚合技术服务，类似的还有网付、付呗、点付达、越客等第四方支付平台。但是由于第四方支付具有费率成本低、接入难度小、支付方式灵活性高等诸多特点，逐渐成为了网络犯罪的“金融结算中心”，在如今网络犯罪日益猖獗的今天，不法分子利用第四方支付平台为网络赌博、电信诈骗、非法集资等网络犯罪提供充值、提现等资金结算服务。此类第四方支付平台在未取得支付业务许可证的情况下，从事资金结算业务，违反了《非金融机构支付服务管理办法》以及《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》中的相关规定，属于非法第四方支付平台，而跑分平台恰恰是此类非法第四方支付平台的典型代表。
二、跑分平台涉嫌的罪名分析
跑分平台属于非法的第四方支付平台，其所组织的跑分行为本质上为非法的资金结算业务，且组织跑分所服务的对象，多为网络诈骗、网络赌博、网络传销等网络犯罪实施者，由此跑分平台组织他人跑分行为可能涉及以下犯罪：
（一）非法经营罪
这是目前司法机关打击跑分平台最常用的罪名。2017年6月，最高人民检察院在《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中明确了非法经营资金支付结算行为的具体情形主要为两类：第一类，未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务；第二类，未取得支付业务许可经营多用途预付卡业务。
2019年2月，“两高”出台《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《支付解释》），该解释中对于非法从事资金支付结算行为作了进一步细化，具体列举了四种情形：
1.使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；
2.非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；
3.非法为他人提供支票套现服务的；
4.其他非法从事资金支付结算业务的情形。
同时该解释对于从事非法资金支付结算行为构成非法经营罪的入罪标准及量刑标准予以了明确。跑分平台若涉嫌非法经营罪，一般情况下应当是从事了《支付解释》中第一种或第二种行为。
在司法实践中，司法机关虽然常常用非法经营罪来打击跑分平台，但是由于跑分平台支付链路梳理困难，以及对司法解释条文的理解不同，公检法机关各自对非法第四方支付的行为是否构成非法经营罪仍然存在争议。笔者认为，跑分平台虽然属于非法第四方支付平台，未取得支付业务许可证，但并不必然构成非法经营罪。
跑分平台若要构成非法经营罪，第一，需要具有“经营”行为，即需要跑分平台具备独立资金支付结算能力。跑分平台在组织跑分行为的过程中，除了为资金提供方以及跑分行为人搭建了资金支付渠道外，还通过收取跑分行为人的保证金，形成了资金池，并在后续“跑分”过程中，利用保证金形成的资金池，完成了其与资金提供方之间的资金清算和结算业务。若跑分平台仅是为资金提供方与跑分行为人搭建支付渠道，未截留资金形成资金池，未参与钱款的清算和结算，则不能认为认定为《支付解释》中规定的支付结算业务。
第二，需要进入市场流通。非法经营罪所保护的法益是市场经济秩序，由此要求非法资金支付结算业务应当不仅扰乱了国家支付结算秩序，同时还会对市场经济产生不利影响。《支付解释》中所规定的“虚构交易”、“虚开价格”、“交易退款”、“套现”、“公转私”等行为，都已经对市场经济产生了不利影响。
（二）与上游犯罪构成共同犯罪
如前文所述，跑分平台的资金提供者多为网络诈骗、网络赌博、网络传销等网络犯罪的实施者，若跑分平台的搭建者或平台的实际控制人明知他人（资金提供者）进行电信诈骗、开设赌场、传销等犯罪的情况下，仍为其提供支付结算服务，在司法实践中，往往会对跑分平台控制人以共同犯罪论处。“两高三部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》、“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》等相关规定中，针对上游犯罪的共同犯罪的认定也进行了相应的规定。
（三）帮助信息网络犯罪活动罪
帮助信息网络犯罪活动罪，是指行为人在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下，仍然为他人提供帮助或者技术支持的行为。该罪名是《刑法修正案（九）》新增设的罪名。网络犯罪帮助行为与传统犯罪帮助行为不同，往往会缺乏明确的主犯，譬如跑分平台可以为多个资金提供者提供资金支付结算服务，也可以为网络赌博、网络诈骗、网络传销等多种犯罪实施者提供服务，网络犯罪中的帮助行为往往没有固定的帮助对象。
在此种情况下，要明确证实跑分平台控制者知晓上游犯罪分子实施何种具体的犯罪，仍为犯罪分子提供帮助的难度大大增加。在无法证实跑分平台控制人与上游犯罪分子存在共谋的情况下，很难以上游犯罪对其进行刑事处罚。而帮助信息网络犯罪活动罪对于行为人明知的程度要远远小于共同犯罪中明知的程度，只要行为人知晓被帮助对象在实施犯罪行为仍为其提供帮助，情节严重的，就可以构成该罪。实践中对于跑分平台以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚的案件确实也不在少数。
（四）诈骗罪
部分行为人搭建虚假的跑分平台，以跑分赚取高额佣金的名义，骗取被害人注册会员缴纳保证金，在被害人缴纳保证金后，以平台维护、没有订单等各种理由推脱，侵吞被害人保证金，在此种情况下，跑分平台实际控制人则可能涉嫌诈骗罪。如浙江省浦江县人民法院作出的（2020）浙0726刑初185号刑事判决，被告人杨某就是利用虚假跑分平台骗取被害人保证金，构成诈骗罪。
总之，在分析跑分平台是否构成犯罪时，应当深入了解其运作模式、经营方式、技术基础，才能做到准确认定，避免错将行政违法行为认定为犯罪行为或将此罪认定为彼罪。

（宋鹏飞）

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