近来，办理了多起因在91论坛发布涉嫌淫秽的帖子（图片），而被警方拘留，后被判处传播淫秽物品罪的案件，涉案人员有企业老板、国企工程师、企业高管以及刚毕业的大学生。

根据《刑法》第三百六十四条的规定：

 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。

向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2004〕11号第三条的规定：不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚;

(一)数量达到第一条第一款第(一)项至第(五)项规定标准二倍以上的;

(二)数量分别达到第一条第一款第(一)项至第(五)项两项以上标准的;

(三)造成严重后果的。

　　利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

目前91的案件主要是上面的第四种，在论坛上发帖点击量很容易上两万次，警方只有调取注册信息和ID登录情况，很容易找到发帖人员。

一、这类案件如何争取取保候审？

根据过往办案经验，此罪名取保候审有一定难度，一是因为涉黄类案件，取保相对从严，二是因为此类案件判决不会很重，大多是几个月，短期刑公安检察院有时不太倾向给取保候审，因为不太会判处缓刑。

但是从去年到今年我办理的案件也已经有两起被取保候审了，一起是逮捕后申请羁押必要性审查然后取保候审，因为嫌疑人两岁的女儿患有孤独症，嫌疑人作为父亲平时陪伴女儿比较多，所以检察官同意了取保候审；另一起是一对夫妻，都是企业高管，在检察院报捕阶段都没有批准逮捕，然后得以取保候审。

所以说难是难，但也还是有机会。

二、参加拍摄的人员是否构成共犯？

很多图片是夫妻二人的图片，但是上传分享仅仅是其中一人的行为，那么出镜的另外一人是否构成共犯呢？目前警方和检察院的处理倾向于是刚开始作为共犯一起侦查。

如果确实不知道另一方上传，或者说没有帮忙上传的话，严格按照法律意义来讲，应该不构成犯罪，本罪对应的行为是传播，而参与拍摄仅仅是属于制作的范畴，制作淫秽物品并不构成犯罪，除非两人共同使用账号，否则只应该处理上传人员。

三、点击量如何计算？

首先，网络上可以直接看到点击量，其次会由鉴定机构出具鉴定结果。但是存在一个较大的问题，网站显示的数字不一定是真实的数字，很可能是虚高几倍的，并不是说网站故意虚构数字，而是因为网络的延迟和定时刷新都会将点击量再计算一次，如果公安认定的点击量在几万，那么还是可以争取下无罪或者不起诉。

若有牟利，一般会构成传播淫秽物品牟利罪。根据《刑法》第三百六十三条第一款规定：

以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2004〕11号的规定：

第一条  以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;

(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;

(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的;

(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的;

(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的;

(六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的;

(七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的;

(八)造成严重后果的。

　　利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

　　第二条　实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

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