编者按 司法实践中，谎称公司名义借款不还引发的纠纷案件时有发生，办案人员对于刑民界限把握、此罪彼罪认识不一，直接影响到对当事人罪与非罪的认定和司法资源的有效利用。为更好地打击犯罪与保障人权，厘清这类案件中的法律适用疑难问题，本刊与江苏省宜兴市检察院结合两起典型案例，共同邀请有关专家，对案件在办理过程中的诸多疑难问题进行研讨。
私自以单位名义向他人借款不还如何定性
《人民检察》2012年第24期（总第637期）
■主 持 人：徐子良 江苏省宜兴市人民检察院副检察长
■特邀嘉宾：孙国祥 南京大学法学院教授、博士生导师
王 敏 南京师范大学法学院教授
马 飞 江苏省无锡市人民检察院公诉处副处长
王学涛 江苏省宜兴市人民检察院公诉科副科长
案情简介
案例一：陈某负责某环境工程有限公司（私营企业）所投资的华宇水质公司、姜山光电公司办公室和对外协调等工作。2010年1月至2011年2月间，陈某因其个人需用资全，未经公司授权，以公司借款为名，向孙某、魏某等人借款合计人民币75万元，并在出具的借条上加盖了公司财务专用辛。上述款项均直接汇入陈某个人账户或被陈某以现金形式取走。后陈某将上述借款用于其个人与他人合伙开办的游戏厅，经营赌博机和个人赌博。2011年6月，某环境工程公司因受到相关债权人的索赔起诉，遂向公安机关报案。案发后，法院认定陈某的行为构成表见代理，判决该公司对借款人偿还借款，公司不服判决，提出上诉。201 1年7月，陈桌投案。截至目前，陈某所骗款项均未追回。
案例二：李某任某有限公司财务总监，经授权有使用单位公章的权利。2011年8月16日至9月初期间，李某未经公司许可，以公司的名义，陆续向赵某借款合计人民币300余万元，并出具给赵某一份有公司法定代表人张某签名并加盖了公司印章（李某用欺骗手段获得）的借款协议。所借款项汇入李某个人账户或通过现金等方式由李某取走。2011年8月，李某通过农行卡转账的方式，先后将赵某打到其农行卡的部分资金60万元分2次出借给他人，至今未归还。又将赵某之后打到其农行卡的部分资金100万元分3次出借给其朋友从事经营活动，对方先后归还人民币92万元（其中2万元为好处费）。事发后，张某与其协商，只要李某偿还借款，就不予追究，李某坚持其是为公司借款，不愿偿还。
分歧意见
对于两个案件的定性，办案过程中存在以下分歧：
对于案例一的定性，存在两种不同的观点：第一种观点认为，本案不构成犯罪，陈某行为构成表见代理，系民事欺诈，应当通过民事途径解决，先由所在单位向借款人偿还借款，再由单位向行为人追偿。第二种观点认为，本案构成犯罪，民法上表见代理的法律后果并不能抹杀其刑事犯罪事实，本案仍然构成犯罪。对构成何种犯罪，又存在诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪三种意见。
对于案例二的定性，也存在两种不同的观点：第一种意见认为，行为人具有非法占有的目的，但是其侵犯的不是借款人的财产权，而是公司的财产权，因此构成职务侵占罪；第二种意见认为，行为人没有非法占有的目的，而只是占用，应构成挪用资金罪。
问题一：表见代理与刑事责任的关系如何把握？
主持人：案例一中，陈某使用单位公章签订借款合同的行为是否构成表见代理？民事表见代理与刑事犯罪之间的关系如何把握？陈某是否构成犯罪？
孙国祥：陈某的行为是否构成表见代理关键在于使用单位公章与他人签订的借款协议是否有效，其民事上的责任能否归属于单位？民法中的表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权。本案中，陈某仅负责公司所投资的两公司办公室和对外协调等工作，职权中并不包括代表公司与他人借款等相关内容。因此，陈某以单位名义向他人借款，对单位而言，属于无代理权人。不过，陈某在单位职责仅限于单位内部分工。陈某利用该单位员工的身份，并持有该单位的公章，以公司的名义借款，对第三人而言，陈某具备了“被授权的表象”，借款人有理由相信陈某的借款行为是其代表公司的行为，故孙、魏二人系善意第三人。而且根据合同法，签字或盖章都是合同生效的条件，作为借款合同，用单位财务专用章也并无不可。因此，陈某的行为构成表见代理。当陈某不能偿还钱款的时候，其公司应当承担由此而带来的偿还义务。
成立表见代理，并不影响陈某承担刑事责任，因为刑事责任建立在另一个相对独立的法律关系的基础上。单位与孙、魏的民事纠纷案件与陈某利用单位公章取得财物并占为已有的行为虽然有联系，但属于两个不同的法律事实和法律关系。第一，既然表见代理将该合同拟定为民事上的有效合同，则孙、魏二人将款项交给陈某时，应视为陈某代表单位接受了该款项，单位取得了该款项的所有权。陈某将本应归属被代理人的款项侵吞为个人所有，实际上是对单位财产所有权的侵害。第二，陈某的侵吞行为利用了职务上的便利。陈某是单位工作人员，利用自己掌管单位公章的职务之便，滥用表见代理（并不是为了单位利益）。第三，单位遭到了财产损失。形式上，陈某直接从借款人手中获取款项，使借款人遭受了财产损失，但借款人是依据借款合同交付的款项，随即取得了相应的对价，即依据合同借款人拥有了对公司相应债权，其财产权利并没有受到实质性的损害。实践中，表见代理伴有犯罪的情况比比皆是。具体到本案，单位与借款人形成的债权债务关系不影响陈某的刑事责任的承担。
王 敏：案例一中，陈某使用单位公章签订借款合同的行为不构成表见代理，而是有权代理，但是伪造的有权代理。表见代理属于无权代理，但因为被代理人与无权代理人之间的关系具有外观授权行为，致相对人误信其有代理权而与其为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。案例一中面对相对人，行为人陈某持有单位公章是有权代理，但实际上是假冒授权代理。
但是，即使是表见代理，也可能存在诈骗，即以表见代理做幌子的诈骗。因为任何一个法律上认为有效的行为，都有可能被伪造出来利用，即使是民事表见代理也不能免除犯罪，两者不是对立关系，主要是看行为是否符合犯罪构成要件。
事实上，民法与刑法不存在对立关系。调整和处理财产关系，既是民法的重要内容，也是刑法所关注的方面。侵犯他人财产的行为，受到民法的调整，其中严重者、特殊者类型化为犯罪，便受刑法的调整；反之一样，并不因为被刑法禁止后，就不再成为民事违法行为。一般而论，刑法调整的力度大于民法，严格于民法。财产犯罪行为，一定是民事违法行为。侵犯财产行为，不能仅依照民法处理。所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与民事欺诈中不构成诈骗罪的部分的界限：民法上的欺诈，也可能符合刑法上的诈骗罪构成要件，进而成立诈骗罪。
马 飞：合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据这一规定，陈某未经单位领导同意，擅自使用单位公章签订借款合同的行为，应当构成表见代理。就借款行为而言，陈某显然没有代理权，实际上也不存在这个委托关系。但陈某作为单位派驻在外地的协调人员，同时又使用了单位的公章，相对人有理由相信他有代理权。当然，如果有证据证明出借人知道陈某系个人借款的，则不构成表见代理。在构成表见代理的前提下，个人认为并不影响对陈某刑事责任的追究。
王学涛：表见代理一般需要表见事由，包括：工作证、空白合同书、介绍信及交易习惯等特征。表见代理与职务行为的区别关键在于代理人是否是有权代理，前者实质上是一种无权代理，而后者有权代理：案例一中，借款人明知陈某系某公司的工作人员，陈某以此为前提，谎称公司因周转资金需要借款，利用暂时保管的公司公章，通过在借条上加盖公章，让借款人深信不疑系公司借款，而不是个人借款，从而骗得款项。从借款人的角度而言，其有理由相信陈某身为公司工作人员具有代表公司行使借款的代理权，公司作为被代理人应当承担还款义务。
表见代理不能成为犯罪阻却事由。我国刑法对有关犯罪阻却事由的规定仅限于正当防卫、紧急避险、意外事件和不可抗力四种类型。有观点认为表见代理中体现出的是一种民事欺诈，应当成为阻却行为人犯罪的事由，但这种行为的实质不同于正当防卫、紧急避险等对社会体现出的有益性。表见代理谈不上权利人的承诺或者自愿，不能成为阻却犯罪成立的事由。
本案中，陈某实施了以单位名义骗取他人钱款归自己使用的行为。对借款人而言，其基于在长期的业务往来中知悉陈某系某环境工程公司的办公室工作人员，有理由相信陈某编出的公司借钱的事由，这就在借款人与陈某单位之间产生了表见代理的民事法律关系。对陈某而言，其核心行为就是骗钱，不管是非法占有还是非法占用，其与借款人或者单位产生了一层刑事法律关系：而这就是两种法律事实．只不过表见代理民事法律关系的形成是因为陈某的犯罪行为引发，从而使得本案呈现出“一个行为、两种事实、两种关系”的情形。其实际上是两种不同的法律关系，应分别评价。
最高人民法院于1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》是对刑民交叉问题作出的迄今为止最为全面的规定，并正式提出了经济纠纷与经济犯罪可以分开审理的基本原则。据此，认为表见代理引起的经济纠纷可以阻却陈某刑事违法性的观点是错误的。在借款人与陈某公司之间的民事经济纠纷、陈某的骗钱行为与借款人、公司之间的刑事犯罪嫌疑，是两种存在密切关联的不同事实引起的两种性质完全不同的法律关系，完全可以分案处理，而不能以民事案件的了结中止刑事案件的查处。
问题二：关于赔偿主体与被害人如何确定？
主持人：案例一中，陈某侵犯的是公司的财产权还是借款人的财产权？如果认为陈某侵犯的借款人的财产权，其行为如何定性？如果认为成立表见代理，则公司需要偿还债务，如此一来，借款人的财产得到了挽回，而公司财产权受到侵犯。此时，其行为定性是否会有所不同？
孙国祥：由于陈某成立表见代理，则公司依法需要对借款人偿还债务，陈某确实侵犯了公司财产所有权。对此，有观点主张陈某侵害的是孙、魏二人的财产权，构成诈骗。孙、魏二人是否要求公司偿还，公司是否能够偿还，或者公司是否已经偿还等，都不应该影响对陈某行为本身的定性。对此，个人认为，值得商榷。设想，如果借款人将款项直接借给单位，单位的经办人员利用职务之便将款项私吞，不同样有单位能否偿还的问题吗？对单位而言，由于陈某的行为，单位背上了债务，债务是单位的消极财产，意味着单位财产的减少，因此，与直接占有单位的现实财产其效果是一样的。
王 敏：案例一中，陈某侵犯的是借款人的财产权，因为公司财产权并未受到损失，其行为性质应该是诈骗。本案中公司的偿还是有条件的，即公司事先同意所借的款项进陈某账户。如果是这样，就意味着公司已经处分这笔财产，前提是拥有或控制了这笔财产，陈某就不构成诈骗罪。没有这一条件，款项没有进公司的账户，借款事实并未发生，公司不承担还款义务。
王学涛：因为表见代理的成立，陈某公司依法代其向众多借款人偿还了资金，如此一来，当初被骗的借款人损失得到了挽回，“背黑锅“的公司反倒成了实际的受害者，但不应当因此认定本案的刑事被害人是公司，从而认定陈某侵犯的是公司的财产权。
我国刑事诉讼法和刑法未对被害人作出明确定义，法理研究中对被害人一词的概念也存在着多种不同的解释。通说认为，刑事被害人是在刑事案件中正当权利或合法利益受到犯罪行为直接侵害，而可以参加刑事诉讼，要求追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任和民事责任的自然人和单位。包括公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼的原告人、自诉案件中被告人提出反诉的反诉人等。由此，合法权益直接遭受犯罪侵害是刑事被害人的最显著特征，也即刑事被害人是犯罪行为直接侵害的对象，被害人遭受损害的结果与犯罪行为具有刑法上的因果关系。
陈某以非法占有为目的，虚构单位借款的事实骗取了钱财，其行骗行为直接指向的是借款人，换言之，本案中由于陈某的行骗，基于认识错误而自愿给付钱财的是借款人，正如借款人在案发后陈述，如果当初知道陈某是个人借款，他们不会借钱。借款人将出借资金转移至陈某控制下时，陈某的诈骗行为已经实施完毕。借款人资金被骗与陈某的欺骗行为具有刑法因果关系，该因果关系也反映了诈骗行为的危害性和必罚性。所以公司间接受害但不是刑事被害人，借款人损失虽得以挽回，但不能抹杀其刑事被害人的身份，更不能因此不当认定陈某的犯罪性质。
马 飞：从理论上讲，构成表见代理的情况下，单位对出借人的损失应当承担赔偿责任，也就是说，陈某行为造成的损失最终会由单位买单，单位是实际的、现实的被害人。但陈某当时的行为指向出借人，如果单位没有赔偿能力的话，那么出借人就要承担财产损失的后果，这样出借人就会成为实际的被害人。为了统一标准，由行为直接指向的对象作为被害人，似乎会使被害人的认定更容易一些。分析最高法1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，也可以看出它没有把单位作为被害人，而是把行为指向的相对人作为被害人，单位只是在某些情况下承担民事赔偿责任。综上，根据现行司法解释的规定，陈某行为的被害人应当是出借人，应当定性为诈骗罪。
问题三：行为人的主观心态如何理解？
主持人：案例一中，陈某将借款用于经营赌博机和个人赌博，案发后款项未追回。其主观心态是非法占有，还是非法占用？在诈骗罪、职务侵占罪与挪用资金罪之间应当如何区分？
孙国祥：非法占有还是非法占用，主要看行为人主观上有无归还的打算。本案中，陈某滥用表见代理，完全是瞒着单位的，单位账上并没有反映该借款。另外，陈某将上述借款用于其个人与他人合伙开办的游戏厅经营赌博机和个人赌博，这是非法的高风险活动。但是，也无法因此断然推定行为人具有非法占有目的。因为从司法解释的规定看，最高人民法院2010年印发的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“将集资款用于违法犯罪活动的”，可以认定为“以非法占有为目的”，这说明在这类犯罪中，进行高风险的违法犯罪活动就可以认定为“以非法占有为目的”。但最高法院在1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》明确，挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪。不过，最高法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》则规定，“行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪量刑。”综合以上规定，具体到本案，陈某截取的单位借款既然没有到单位，也就无法在单位的账上反映，而且没有归还行为，因此，应当以职务侵占罪定罪处罚。
马 飞：认定是否具有非法占有目的，关系到此罪与彼罪、罪与非罪的认定。认定职务侵占罪与诈骗罪，都需要具有非法占有目的。而挪用资金罪，行为人的主观心态表现为非法占用。司法实践中，判断行为人有无非法占有目的时，不能仅仅看到有无法挽回的损失，就认定行为人有非法占有的心态，要根据案件的具体情况来综合分析。本案中，陈某将骗来的借款用于经营赌博机甚至是直接用于赌博，使资金处于巨大的风险之中，可以推定其具有非法占有的心态。
王学涛：案例一中，事前，陈某明知开游戏厅经营赌博机属于非法经营，仍然敢冒被查处后血本无归的风险，利用他人知悉其系公司工作人员，更易被欺骗的客观条件，骗取借款。事中，其对借款人隐瞒了公司并不需要周转资金的真相，而且通过在借条上加盖公司公章的方式，不仅让借款人对其欺骗行为毫无防备，更让公司面临背黑锅的风险。全面分析其骗取资金前后外化的一系列客观行为，可以发现其不仅具有非法占有资金的主观恶意，且根本没有事后归还的意思表示和行为，这也是案例一中，法院最终认定陈某将所骗资金用于非法经营和赌博、挥霍，主观上不是非法占用，而是非法占有的关键依据。
职务侵占与挪用资金过程中，行为人也可能将得到的资金用于挥霍或从事非法活动，认定其是非法占用还是占有，一是看行为人是否采取弄虚作假的手段，使自己占有资金的事实在账目上不被发现。如使用虚假发票、对账单等会计凭证的，使其占用的资金难以在单位财务账目上反映出来的，一般应当认定为侵占行为。其二，行为人销毁有关账目的。该行为不仅仅是逃避侦查的行为，也是掩饰资金去向，试图隐匿资金的行为，反映出行为人主观上有非法占有的目的，是侵吞资金的职务侵占行为。其三，行为人截取收入不入账的。行为人利用职务上的便利，将本单位的收入直接截留，使账目上不能反映该款项，是直接侵吞资金的侵占行为。
问题四：滥用公司空白借款合同行为如何定性？
主持人：案例二中，李某作为公司财务总监，未经公司许可，使用空白借款合同向他人借款的行为应当如何定性？其与案例一的行为是否存在差异？
孙国祥：最高人民法院1998年印发的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担
民事责任：”“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”据此，李某既然有经授权使用单位公章的权利，实际上也使用了单位的公章和空白合同书，则单位有明显的过错，应对其滥用行为对外承担责任。李某利用职务上的便利，将用单位名义签订的合同项下的借款归个人所有，没有在单位入账，也没有归还的打算，应作为职务侵占罪认定。
王学涛：案例二与案例一中，最大的不同之处在于行为人有使用公司公章的权利，在平时的业务活动中确实为公司向他人借过钱。案发前，公司法定代表人也与其商量损失承担的问题，案发后，行为人自始至终否认系个人借款。本案中，李某与借款人之间形成的表见代理导致公司承担借款人的损失应该没有什么争议。存在的问题也是李某以公司名义向他人借款后用于自己做资金生意导致所借资金无法追回，是侵害了谁的财产权，李某主观上对借款是非法占用还是非法占有？
如果李某就是以公司名义对外个人借款，没有非法占有的目的，即便公司因表见代理的成立牵扯进来，也不能认定李某的行为是犯罪行为，充其量是经济纠纷。就案例二，李某借的款项应认定为“归公司使用的资金”。因为李某事前曾经代表公司对外借款归公司使用，事中，李某也是以公司名义对外借款，事后，公司法定代表人张某也因为李某未将所借资金打入张某账户或公司账户，且擅自使用了该笔借款而与李某商量由李某承担借款人的损失。本案中，李某辩解所借资金是为公司借钱不是个人借钱，只不过由其本人使用了，具有一定的依据和合理性。根据主客观相一致原则，不能认定李某是个人骗取他人借款。应当认定李某所借的资金是归属公司的资金，只不过其为个人使用，没有走公司账目而已。
李某在赵某将资金打入其个人账户后，没有携款潜逃，也没有挥霍一空，而是将其借给他人，其动机无非是企图将资金借给他人后赚取利息，例如在本案中，他人于2011年9月7日归还人民币52万元（其中2万元为利息）。现有证据无法证明李某是想将所借的赵某的资金据为已有，所以根据“有利于被告人原则”，应当认定其构成挪用资金罪。
马 飞：对于案例二，如果认定其行为特征和案例一是一致的话，那么由于无法推定李某具有非法占有的目的，故不能构成诈骗罪，李某的行为是占用出借人资金的行为，只能算是民事欺诈行为。另一方面，如果有证据证明李某的借款行为包涵履行职务的性质，那么可以考虑是对公司资金使用权的侵害，从而可以认定为挪用资金罪。
问题五：以单位名义向他人借款的后续行为如何评价？两个案件应当分别如何定性？
主持人：案例二中，李某事后将所借款项借与他人收取好处费的行为如何评价？李某坚持不归还所借款项的行为对罪名的认定是否存在影响？研讨案件中，陈某与李某的行为应分别如何定性处理？
孙国祥：案例二中，李某事后将款项借出并收取好处费，这是已经获得的赃款孳息，应作为非法所得予以没收，不构成另外的罪名，对认定的罪名没有影响。两个案例中行为人主观上有非法占有的故意，客观上也利用了职务之便，并且其行为也直接使单位遭受了经济损失，应认定为职务侵占罪。
王学涛：案例二中，李某事后将所借款项借与他人收取好处费的行为属于挪用公司资金归个人使用的情形。李某坚持不归还所借资金对罪名的认定不存在影响。其坚持不还的理由是公司借钱不是个人借钱，但不能抹杀这笔钱由其本人使用的事实。
案例一中陈某的行为应定诈骗罪，案例二中李某的行为应以定为挪用资金罪。
马 飞：如上分析，如果李某不构成挪用资金罪，那么对于这2万元好处费，也无法评价为非国家工作人员受贿罪，这实际上是李某通过民事欺诈，对骗来的借款的一种使用和获利行为，与单位无关。如果有证据支持李某构成挪用资金罪，那么对于这2万元好处费，可以参照有关挪用公款罪的司法解释，考虑以挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪予以并罚。
案例一中陈某应当认定为诈骗罪；案例二中李某的行为应当认定为挪用资金罪与非国家工作人员受贿罪，数罪并罚，或者无罪，属民事欺诈。
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