持有烟草零售许可证，但未从烟草专卖企业进货的行为是否构成非法经营罪

2011年9月始，犯罪嫌疑人王某经亲戚介绍与张某（已逮捕）做非法卷烟生意，张某在金溪县县城及陆坊乡、对桥乡等地南杂店上门非法收购红南京卷烟，通过物流快递到苏州市犯罪嫌疑人王某处，犯罪嫌疑人王某收到卷烟后，指使其妹王某某打款给张某夫妻的银行卡上，之后将红南京卷烟批发或零售，双方合作至2012年4月，涉案金额八万余元。

二、分歧意见：

第一种意见认为，犯罪嫌疑人王某的行为不构成犯罪。理由是：《烟草专卖许可证管理办法》第二十九条规定，取得烟草专卖许可证的，应当按照烟草专卖许可证的许可范围和有效期限依法生产和经营烟草专卖品。《烟草专卖法实施条例》第26条规定：无烟草专卖批发企业许可证的单位和个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。

最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈纪要》也规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪”，根据该座谈会纪要，只规定了无证生产、批发、零售三种情况构成非法经营罪，没有将单纯的渠道外进货包涵在内，根据法无明文不归罪的原则，王某的行为不应构成犯罪。

根据《刑法》第二百二十五条的规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节严重的构成非法经营罪。犯罪嫌疑人已领取了合法有效的烟草零售许可证，尽管没有按规定的渠道进货，但所进卷烟为合格品，犯罪嫌疑人王某的行为也不构成犯罪。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人王某的行为构成非法经营罪。理由是：王某主观上明知国家烟草专卖法规规定，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，其违反有关规定进货会扰乱市场秩序，其仍违反规定进货，货值八万余元，属情节严重，其行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，应当追究其刑事责任。

三、评析意见

笔者同意第二种意见。本案争议的焦点是已经合法取得烟草零售许可证，未从当地烟草专卖批发企业进货的行为能否认定非法经营罪。笔者主要从以下几方面进行分析：

(一)依据《刑法》的规定，非法经营罪的构成必须以“违反国家规定”为前提。刑法第九十六条规定了“违反国家规定”的范围，即是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《烟草专卖法》属于全国人大常委会制定的法律，《烟草专卖法实施条例》（以下简称《条例》）属于国务院制定的行政法规，都属于国家规定的范畴。具体到本案，《条例》第二十五条第二款规定取得烟草专卖零售许可证的企业或个人应当在当地的烟草专卖批发企业进货。犯罪嫌疑人王某从非法渠道进烟违反了《条例》的相关规定，首先符合了“违法国家规定”的前提条件。

（二）从客体上来看，非法经营罪的客体是国家对市场正常的管理秩序。具体到烟草类非法经营犯罪，其破坏的是国家对烟草制品收购、运输、加工、批发、销售等整个经营活动的管理秩序。国家制定烟草法律法规的目的是有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，烟草制品的年度产量是由国家有关部门决定的，烟草零售也有划拨数量的限制，《条例》规定烟草零售商必须从当地的烟草专卖批发企业进货，违反此规定进货即破坏了国家对烟草专营市场的正常管理秩序。

（三）从主观方面来看，犯罪嫌疑人王某是明知国家烟草专卖法律法规规定，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，其违反有关规定进货会扰乱市场秩序而实施的犯罪行为。由于烟草制品实行的是配送制度，根据国家调控，烟草零售商进烟是有数量限制的。犯罪嫌疑人王某正是在苏州烟草公司配送的卷烟不够卖的情况下，贪图利益，明知违反了国家规定仍然从位于金溪县进货。

（四）从客观方面上看，取得烟草专卖许可证，未从当地批发企业进货的行为违反了国家法规的规定，扰乱了市场秩序。《条例》规定取得烟草专卖零售许可证的企业或个人应当在当地的烟草专卖批发企业进货。本案中，犯罪嫌疑人王某未从苏州的烟草批发企业进货，而是通过张某跨省从金溪县进货，违反了《条例》的规定，扰乱了市场秩序，其行为符合非法经营罪的犯罪构成。

（五）刑法规定，非法经营情节严重的才构成犯罪。在司法实践中，情节严重一般是指行为性质恶劣或者犯罪数额达到一定的标准。根据有关司法解释规定，个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的，依照非法经营罪定罪处罚。具体到烟草经营，只要行为人从非法渠道购烟五万元以上就可以构成非法经营罪。本案中，犯罪嫌疑人王某违反条例规定进货，卷烟价值八万余元，已经超过了五万元的标准，符合情节较重，因此，王某的行为应当构成非法经营罪。