妨害公务罪的司法适用

　　【内容提要】由妨害公务罪的刑事立法及其所对应的前提法所决定，妨害公务罪的对象并非学界通识的国家机关工作人员、人大代表抑或红十字会工作人员，而是依法进行的国家公务活动或者国家公务活动的辅助延伸。司法实践中对于公务活动适法性的判断，应与行政法的机能及其规定保持一致，只要依照法定程序表明公务身份，且在该身份所具有的一般权限范围内进行的公务活动，即具有法律上的正当性。现行指定管辖等管辖变更制度与回避制度的并行不悖，足以确保妨害公务案件诉讼程序适用的公正性和科学性，因而侦查整体回避等整体回避的概念和制度，实无引入我国的必要。至于遭受妨害公务行为侵害的公务活动的执行者，在刑事诉讼程序中能否提起附带民事诉讼或者在司法人员主持下进行刑事和解，则视案件性质是否发生转化而定。

【关键词】妨害公务罪 行政犯罪 危害本质 规范解读 程序适用

晚近十年，随着我国工业化、城市化进程的不断加快，公私之间、官民之间的紧张与矛盾日益加剧，杨佳袭警案、炮轰拒拆案等暴力抗法事件不仅频频见诸报端，引起公众质疑和社会热议，而且已成为当下突发性群体公共事件频繁发生的主要源头。我国现行刑法典虽对妨害公务罪作了明确规定，“两高”也不断适时出台相应司法解释，但对于妨害公务罪的立法解读和司法适用乃至于刑事诉讼管辖的确定以及刑事和解的程序适用，无论在学界还是司法实务领域，均存在着诸多争议和困惑。基于此，笔者拟以妨害公务罪的危害本质为切入，就妨害公务罪的实体认定和程序适用进行研析，以就教于方家。

一、本质剖析：妨害公务罪的构成论争及其规范解读

根据刑法典第277条的规定，妨害公务罪可分为暴力型和非暴力型两种类型，前者规定于刑法典第277条第1、2、3款，后者规定于刑法典第277条第4款。立法不仅对两者客观行为方式的规定有异，前者只限于暴力、威胁方式，后者则不以暴力、威胁方式为必要；而且对于危害结果的要求也显有不同，前者无法律明确限制，后者则须造成严重后果。但是，无论哪种类型的妨害公务行为，不仅均以国家机关工作人员、各级人大代表、红十字会工作人员履行职责或者公安机关和国家安全机关执行国家安全工作任务为行为实施和犯罪成立的时空条件，而且均以公务行为的合法性为必要前提，致使因有权国家机关委托而依法从事公务或者协助从事公务的非国家机关工作人员，例如，没有正式编制的协警、交通管理员等，能否成为妨害公务罪的犯罪对象，以及公务行为合法性的判断，不仅在学界聚讼纷纭，而且在实务部门也是各执一端。而围绕妨害公务罪第1款和第4款规定的关系，以及妨害公务罪停止形态的认定及其与故意杀人罪、故意伤害罪之间的界分，则更是见仁见智，莫衷一是。

但其实，上述纷争的厘清和问题的解决，在笔者看来，端赖于妨害公务罪危害本质的认识和把握，而妨害公务罪本质特征的科学揭示和准确阐明，既要立足于刑事法的表述，更应延伸于其前提法的规定。道理很简单，作为严重违法行为的犯罪，妨害公务行为刑事违法性的具备须以其前提法违法性的存在为前提。只有从妨害公务罪相应的前提法规定入手，妨害公务行为危害本质的把握及其构成要件的司法适用，才能谓之科学；反之则不然。

（一）行为对象：公务人员还是公务活动一般认为，妨害公务罪的行为对象是国家机关工作人员、全国和地方各级人大代表以及红十字会工作人员。至于受国家机关委托依法从事公务或者协助从事公务的人员，学界和实务部门虽然普遍认为其可以成为该罪对象，但对于此类人是否归属于国家机关工作人员，却存在着肯定说和否定说两种观点的激烈论争，⑴甚至有学者据此提出，我国刑法在妨害公务罪的立法模式上采取的是复杂立法模式，而非单一立法模式。第277条的4款规定宜认为是4个罪名，即第1款的“阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪”，第2款的“阻碍执行人大代表职务罪”，第3款的“阻碍执行红十字会工作职责罪”，第4款的“阻碍执行国家安全工作任务罪”。⑵此外，还有学者提出，妨害公务罪的行为对象不仅包括如前所述的人员，还包括公务活动中的物，即国家机关、全国人大和地方各级人大、红十字会为了执行公务所必需的办公设施和用具，如检察机关的办案警车，交警测速用的测速枪等等。⑶不难看出，上述观点虽具体主张各有不同，但在国家机关工作人员和红十字会工作人员均为该罪行为对象的认识上却毫无二致。而正是基于此种共识，面对实践中普遍存在的受国家机关委托参与执法活动但却没有编制的协警、管理员，能否以妨害公务罪的对象视之，以及此类人员的法律身份认定等问题上，学界和实务部门又是看法不一，争论不休。

众所周知，刑法作为所有部门法的后盾和保障，其所规制的并非单纯违反刑法的行为，而是因对民商法或者经济法、行政法的违反达到严重程度，单靠民商法或者经济法、行政法一己之力已难以有效规制，从而需要拥有杀伤力最强、制裁方式最为严厉的刑法施以援手，与各部门法协同作战、合力规制的严重违法行为即犯罪行为，因而某一行为犯罪性或者说刑事违法性的具备，须以该行为民事违法性或者行政违法性的存在为前提，不具有民事违法性或者行政违法性的行为，无论社会危害多么严重，也不能论之以刑法上的犯罪，否则，即是对罪刑法定原则的背离和违反，更是对刑法在法律体系中的地位及其功能的否定和颠覆。正是立足于此，现行刑法典第13条明确指出，犯罪的本质不是行为的社会危害性，而是行为的严重社会危害性；犯罪行为的边界与违法行为的疆域并非互不相扰，相反，犯罪是而且只能是严重的违法行为，所有犯罪不仅均具有双重违法性，即行政犯罪是行政违法性和刑事违法性的统一，民事犯罪是民事违法性和刑事违法性的统一，⑷而且行为民事违法性或者行政违法性的具备是其刑事违法性得以产生的根本前提，行为刑事违法性的产生则是其行政违法性或者民事违法性达到严重程度的当然逻辑结论。而这正是分析把握形形色色的刑事犯罪，尤其是行政犯罪或者法定犯罪社会危害本质或者说法益侵害实质的关键所在。正是在这个意义上，笔者主张，犯罪的危害本质或者说法益侵害实质的认定，不能仅仅从刑法文本的字面规定着手，而应首先准确找出该刑事法律规范所旨在保障的相应民商事法律、经济行政法律、法规，然后结合前提法与刑事法的相关规定方能科学确定合法适用，此即笔者经对行政犯罪司法裁判活动的多年实证研究而提出的“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪理论。⑸以刑法典第152条规定的走私固体废物罪和刑法典第339条第2款规定的擅自进口固体废物罪为例。两罪行为对象虽然皆为固体废物，在客观上均表现为将固体废物非法从境外运送到境内，但前罪所对应的前提法是海关法，行为违法的实质也即其所侵犯的法益或者说犯罪客体，是对海关法所维护的国家对外贸易管制秩序的破坏；而后罪对应的前提法是国家环境资源保护法，行为违法的实质也即其所侵犯的法益或者说犯罪客体，是环境资源保护法所致力于维护的国家对环境资源的正常管理秩序。所以，对于违反固体废物进出口管理规定的进口固体废物的行为，只有违反海关法，非法进口国家法律、法规规定绝对禁止进口的固体废物，或者在进口经行政许可限制进口的固体废物时偷逃关税的行为，才是海关行政执法监管的行为，其中社会危害严重的才是刑法典第152条所规制的行为。对于违反的不是海关法，而是国家环境资源保护的有关法律、法规的规定，未经国家质检总局行政许可的非法进口固体废物的行为，则属于国家质检总局行政监管的行为，其中社会危害严重的才是刑法典第339条第2款规定的擅自进口固体废物的行为。若行为人既未经国家质检总局进口行政许可，又在固体废物入境时违反海关法的规定，则行为人不仅实施了两个行政违规行为，而且侵犯了两个性质截然不同的法益，若分别达到相应的犯罪追诉标准，则应以走私固体废物罪和擅自进口固体废物罪两罪定罪，合并处罚。

立足于“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪机制，对于妨害公务罪危害本质及其行为对象的认定，同样不能仅仅拘泥于刑法典第277条的字面规定，而是必须在准确确定该刑事法律条文所对应的前提法的基础上，与其前提法的规定保持协调。虽然妨害公务行为一般均须先行作用于依法执行公务或者履行职责的国家机关工作人员的人身或者公务设备等，方能对正在进行的公务活动构成阻滞，但在执法活动日益无纸化、网络化的数字化时代，无须与国家机关工作人员直面相向，仅仅攻击破坏国家机关的电子执法系统亦可使正常的公务活动瞬间陷入崩溃瘫痪状态，所以，妨害公务行为的实施，并不以侵犯国家机关工作人员或者红十字会工作人员的人身为必要前提，与之相应，对于国家机关工作人员或者红十字会工作人员人身权的保护，同样并非妨害公务罪的前提法所致力于保护或者主要保护的法益。由此决定，以保护人身权和财产权为基本出发点和终极价值追求的民法不是也不可能是妨害公务罪的前提法，相反，保障国家公务活动的依法进行，以维护正常社会管理秩序为立法宗旨的2005年8月《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称2005年《治安管理处罚法》）、1993年2月《中华人民共和国国家安全法》（以下简称1993年《国家安全法》）、1995年2月《中华人民共和国人民警察法》（以下简称1995年《人民警察法》）等行政法律、法规，⑹才是妨害公务罪的前提法。申言之，妨害公务罪不是或者不主要是民事犯罪或者说自然犯，而是或者主要是行政犯罪。

正因为如此，在我国刑事立法中，妨害公务罪不仅作为妨害社会管理秩序犯罪中的一种，规定于我国刑法分则第6章第1节扰乱公共秩序罪之中，而且立法明确指出，妨害公务罪的行为对象，既不是国家机关工作人员或者人大代表、红十字会工作人员的人身，也不是国家机关、红十字会工作人员依法履行职责所使用的财产设施，而是依法进行的公务活动，具体包括刑法典第277条第1款规定的“国家机关工作人员依法执行职务的”行为、第2款规定的“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的”行为、第3款规定的“在自然灾害和突发事件中，……红十字会工作人员依法履行职责的”行为，以及第4款规定的“国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务”的行为。而2000年4月24日最高人民检察院《关于以暴力、威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》（以下简称2000年高检院《批复》）、2007年2月28日“两高”《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2007年“两高”《解释》），以及2010年3月2日“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2010年“两高”《解释》），⑺均进一步表明了这一立法旨趣。

实际上，这也是世界多数国家妨害公务罪刑事立法的共同选择。《德国刑法典》第113条第1款规定：“以暴力或者以暴力威胁的方法，阻碍公务员或联邦国防士兵执行法律；法令、判决、裁定或决定，或对其进行攻击的，处2年以下自由刑或罚金刑。”⑻《美国模范刑法典》第242章关于妨碍公务罪的规定中，第1、2、3条分别规定的是“对于法律之执行或其他政府作用之妨害”、“对于逮捕及其他执行法律之抗拒”以及“对于逮捕或诉追之妨害”。⑼所以，行为人只要以暴力、威胁方式阻碍了公务活动的依法正常进行，或者虽未以暴力、威胁方式，但故意阻碍国家安全工作任务的依法执行，不管公务活动的实施者是否具有国家机关工作人员、人大代表或者红十字会工作人员身份，不管国家安全工作任务的执行者是否隶属于国家安全机关或者公安机关，均属于刑法典第277条及其前提法所共同规制的妨害公务行为，达到追诉标准的，均可以妨害公务罪定性处理。

（二）公务本质：形式合法还是实质合法公务本指公共事务的管理，但自1873年法国权限争议法庭在布朗戈案件的判决中提出“公务”的概念以来，公务不仅主要属于国家治理领域，而且从事公务活动成为了对行政机关及其工作人员适用行政法而不是民商法的主要标准。而在19世纪末20世纪初，随着周期性经济危机的频繁爆发，就业、卫生、交通、环境污染等严重社会问题的大量涌现，人们在不得不直面市场调节严重缺陷的同时，强烈地认识到政府干预经济社会事务的必要性。至此，政府不再是一个“守夜”的“局外人”，而是以“救世主”的身份进入到资源配置的流程中，并向社会生活的各个领域渗透，使人们“从摇篮到坟墓”的所有事情都在行政权的作用范围之中，从而不仅宣告了以行政功能的积极化、扩大化和复杂化为特征的行政国家时代的到来，而且宣告了公务活动的全面行政化和国家专属化。从此，公务专属于国家，与国家治理完全合为一体。

20世纪70年代以降，西方各国出现了以低经济增长、通货膨胀、财政赤字、高失业率为特征的“滞胀”现象，人们开始怀疑行政国家控制全部社会公共事务的有效性，“人们开始反思负担过重和过分官僚化的政府是否有能力负担起指派给它的繁重的工作任务。”⑽基于此，英美等西方国家掀起了公共行政改革运动，并迅速向其他国家扩散，形成一股世界性的改革浪潮。这场改革，在方向上与过去迥然不同。如果说以前行政改革的方向是政府职能扩张和规模膨胀的话，当代行政改革则体现了政府的退缩和市场价值的回归。⑾这场改革已不再是仅局限于政府部门和政府系统内机构的调整与增减，也不再是仅局限于从政府行政的角度来设计行政改革，而是站在社会的角度，从整个公共部门系统设计和实施的公共行政改革即公共管理的社会化。⑿公共管理社会化的过程就是公共管理与服务主体由一元走向多元、由单一政府管理变换为政府与社会共同治理的过程。在这个过程中，国家权力、政府职能逐渐收缩和社会自治空间的不断扩大相伴进行，行政权呈现出多元化的趋势，国家行政机关已不是惟一行使行政权的主体，其行政权部分地还归于社会主体，从而不仅带来了社会公行政的崛起⒀，而且推动了公务内涵及其权能行使的观念转变和制度创新，公务活动的主体和治理模式亦由单一的国家公务拓展为国家公务和社会公务两种。前者是国家应负的公共义务和承担的公共责任，以国家职权的配置和行使为核心；后者是独立的非政府组织对公务的自发管理和承担。两者虽均由行政法调整，但行政关系的内容及其调整方式却迥然有异。

而在刑法典第277条的规定中，按照第1、2、4款的规定，作为妨害公务罪对象的公务应指国家公务无疑，但问题在于，以暴力、威胁方式妨碍红十字会工作人员在自然灾害、突发事件中依法履行职责的，依照刑法典第277条第3款的规定，同样属于妨害公务的行为。那么，作为妨害公务罪核心构成要素的公务，其外延应当如何确定，应以国家公务为限还是亦包括社会公务在内？

1993年《红十字会法》明确规定，中国红十字会是在中国境内依法成立的从事人道主义工作的社会救助团体，奉行国际红十字和红新月运动的基本原则和宗旨，弘扬“人道、博爱、奉献”的红十字精神，致力于“动员人道力量、改善最易受损害群体的境况”。红十字会的法定职责之一，是“协助人民政府开展与其职责有关的活动”，即在自然灾害、突发事件中协助人民政府开展人道主义救助以及人民政府委托的其他事宜，因而人民政府的拨款不仅是红十字会经费的主要来源，而且红十字会的经费使用情况依照国家有关法律、法规的规定，接受人民政府的监督。⒁而在自然灾害和突发事件中，执行救助任务并标有红十字标志的人员、物资和交通工具不仅有优先通行的权利，而且以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照刑法有关规定追究刑事责任；阻碍红十字会工作人员依法履行职责未使用暴力、威胁方法的，比照治安管理处罚法第19条的规定处罚。⒂可见，中国红十字会在自然灾害和突发事件中履行的救助职责，不仅是对国际红十字会基本宗旨的践行，而且是其肩负的协助人民政府开展人道主义救助工作的法定职责所在。由此决定，红十字会工作人员虽非国家机关工作人员编制，但其在自然灾害、突发事件中的职责履行，其实是依法协助人民政府从事的救助管理行为，与刑法典第277条第1、2、4款所规定的公务活动虽然表现形式各异，运行主体有别，本质上却都是国家公务活动的组成。至于红十字会兴办的与其宗旨相符的社会福利活动，虽然在公共服务上弥补了国家公务之不足，具有公务活动的属性，但无论是活动的发起还是活动的组织运作，均缘于公民社会中的社会力量与合作精神，且始终秉持奉行独立、自主的原则，从而表现出鲜明的社会公务品质。对于红十字会工作人员社会公务活动职责的依法履行以暴力、威胁方式进行阻碍的，自不会涉及妨害公务的认定。

所以，公务活动不管是由国家机关及其工作人员承担，还是由非政府组织及其人员施行，只要是国家公务活动或者国家公务活动的辅助延伸，均可成为妨害公务罪的犯罪对象。由于“无法律即无行政”，法治视野下的国家公务不仅具有公务性、国家强制性的特征，而且必须依法进行。而对于公务活动合法性的判断，学界亦有以下三种学说：其一，实质说，主张职务行为只要在公务人员抽象权限之内，并且具备执行职务所需的一般形式，即为适法。其二，形式说，适法的职务行为应符合法律要求的必备形式，而不必判断职务行为的实质正确性。其三，实质加形式说，职务行为在内容和形式上、在实体和程序上均应合法。具体而言，必须同时具备三个要素：一是职务行为必须是在公务人员抽象的或一般的权限之内；二是公务人员必须具有实施该职务行为的具体职务权限；三是职务行为必须具备法律规定的必备的重要条件、方式和程序。⒃实质说和形式说因片面强调职务行为的形式要求或者实质要求而有失偏狭，故实质加形式说不仅在日本和台湾地区成为通说，而且在我国大陆支持的声音也更为响亮。

但是，观察西方国家自20世纪80年代以来的行政改革，不难发现，行政观念已悄然发生变化，构建“服务型政府”，实现从管制行政向服务行政的转变，已成为现代行政观念的核心。较之于以“政府”为中心，以“权力”为本位，以“命令”与“强制”为手段，从时间和空间两个维度严格限定一切社会组织和个人的行为方向与活动空间，从而剥夺了社会、企业和公民自由选择的权利与机会的管制行政，⒄服务行政将政府定位于服务者的角色，要求政府以服务于整个社会的姿态出现，这“不仅体现在政府必须为公众提供必需的公共服务及公共服务领域的不断扩张，而更体现在行政权力行使导向的根本变化——行政管理权力色彩和成份的淡化、和以服务于被管理者为导向理论的确立，其核心是要求政府树立公民本位和社会本位的理念”，⒅彻底抛弃旧的“治民”观念或“为民作主”的观念，将公众置于公共行政的中心位置上，确立“公众第一”的公共行政的核心原则。因而“服务行政”的最高价值选择，在于改变政府行政权力与公民权利严重失衡的格局，通过政府与公民地位的平等、行政权力与公民权利的均衡，推动政府改进服务质量，优质高效地为公民提供服务，以最大限度地满足公民的需求，增进社会公共利益。由此决定，“服务行政”观念下的行政权配置及其运行，既要求权力（利）的制约与监督，也要求激励，不仅制约行政主体，以防其滥用行政权力，而且制约行政相对方，以防其滥用权利；不仅激励行政主体积极行政，为社会提供更好的行政服务，而且激励行政相对方不断发掘自身潜力，积极参与行政、与行政主体真诚合作，从而既实现行政目标，又实现相对方私益的增值。⒆而“服务行政”观念下的行政法，既不是消极的控权法，片面强调行政权对公民自由和市场机制的危害，也不是单纯的管理法，过分夸大行政权对市场失灵的补救，而是应当在立足于控权的基础上，发挥行政法的激励机能，⒇通过两者的有机融合，（21）在促成政府与公民之间的合作、互动与平衡上发挥更大作用的制约激励兼容的“行政合作法”。

而刑法上对于妨害公务行为对象的公务活动适法性的判断，当然应与行政法的机能保持协调一致，故笔者以为，折衷的形式加实质说更为合理。具体而言，实践中对此应主要从以下两方面进行认定：一是在程序上，现代各国行政程序法对行政人员进行公务活动时的基本程序要求就是表明身份，这既保障了行政管理相对人的合法权益，也有效地防止了公务人员对于行政执法权的滥用。因而公务活动的实施者对于自己的身份及正在依法执行的公务向行为人予以表明，是公务活动适法所必须具备的基本前提。例如，《中华人民共和国行政处罚法》第49条规定，“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”二是在实体上，公务活动实施者所表明的身份，在其所执行的相关公务的一般权限内。例如，身穿警服、佩带警衔标志、出示警官证和搜查证的警察，可以进行案件的搜查取证工作，但却绝不能进行税收征管活动。至于该实施者是否具有执行该项公务的具体职权或者授权，由于其可经有权机关事后追认成为行政法上的合法公务行为，故于公务合法性的认定不生影响。而公务活动适法判断的主体和时机，则应以妨害公务行为实施时的社会一般人为标准。

（三）停止形态：行为犯还是举动犯妨害公务罪是否存在犯罪未完成形态？由于间接故意犯罪和过失犯罪均为狭义的结果犯，即以法定危害结果的发生作为犯罪成立的必备条件，故而间接故意犯罪和过失犯罪均只涉及犯罪是否成立的问题，只有直接故意犯罪才存在停止形态的区分，所以妨害公务罪停止形态的认定，首先必须解决妨害公务罪的主观罪过形式。根据刑法典第277条第1、2、3款的规定，此三款规定中的妨害公务行为，无论是否造成严重后果，均可以妨害公务罪定罪处罚，显然，法定危害结果的发生并非此三款妨害公务行为构成犯罪的必要条件，自然排除了间接故意和过失成为此三款妨害公务犯罪罪过形式的可能，亦即这三款妨害公务行为在主观上只能由直接故意构成，当然存在着犯罪停止形态之分，而在有停止形态之分的直接故意犯罪中，刑法分则中的基本犯罪构成均是以既遂形态为蓝本加以规定的。既然这三款妨害公务犯罪的既遂既不以法定危害结果的发生为必要，又不以法定危险状态的具备为条件，加之其所侵犯的法益是位列分则第6章的社会管理秩序，此三款妨害公务犯罪显属行为犯无疑。

至于第4款所规定的妨害公务罪，虽然妨害公务行为的实施不以暴力、胁迫为必要，但却只有在造成严重后果时，才能依照第1款的规定处罚，因而该款规定的妨害公务罪，主观上既可出于直接故意，又可出于间接故意。对于直接故意的妨害公务犯罪，法定严重后果的发生并非定罪的条件，而是区分既遂与完成形态的标准；对于间接故意的妨害公务犯罪，法定严重后果的出现，则是其成立犯罪，从而区分罪与非罪的关键条件。而从第4款妨害公务行为的客观行为方式及其所侵犯的国家安全法益来看，该款妨害公务犯罪因在主观上容纳间接故意，而直接故意妨害公务犯罪的既遂形态认定又须以法定危害结果的发生为标准，较之于前3款妨害公务犯罪，虽然在扩大犯罪圈的同时又提高了直接故意妨害公务犯罪的既遂标准，却因罪责刑配置的均衡而具有了刑法上的正当性。

二、路径选择：妨害公务案件的程序困惑及其责任实现

妨害公务案件的办理，应依刑事诉讼法有关公诉案件的规定执行。但随着社会经济生活的变迁和司法体制改革的不断推进，妨害公务案件在办案过程中也不断遭遇新的挑战，其中尤以整体回避概念的提出和刑事和解程序的适用及其对行为人刑事责任认定的影响最为突出。

（一）程序正义的拷问：个人回避还是整体回避据国家公安部门统计，早在20世纪90年代，全国人民警察的平均寿命仅为48周岁；而在21世纪初，全国人民警察的平均寿命已下降到47周岁。“根据公安部网站数据，2006年（不完全统计）全国公安英烈有29名，其中30岁以下的就有12名，最小的19岁，而且大多是独生子；2004年、2005年，全国各有公安英烈200余名。”（22）有位公安战线的老首长面对人民警察的高伤亡率，说过这么一句震聋发聩的话：“我们不怕流血牺牲，怕的是一切无谓的流血牺牲。”而大部分地区的统计数据也表明，司法实践中的妨害公务案件，大多发生在公安机关执法活动之中。

以昆明市为例。2003年至2006年，该市检察机关共办理妨害公务案件169件，占受理数77.52％，其中以人民警察公务活动为侵犯对象的160件，占94.6％。（23）在浙江省淳安县，自2006年1月以来，淳安县人民检察院共办理妨害公务案件6件6人，其中大部分公务活动的执法主体是公安民警。（24）而在北京市顺义地区，2005年至2007年，顺义检察院共受理妨害公务类案件67件100人，其中被害人为公安执法民警的63件96人，分别占94.03％和96％。（25）

上述现象在办案实践中引发的问题是，根据《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》，刑事案件由犯罪地公安机关负责管辖，但是在妨害公务案件中，如果犯罪嫌疑人所侵犯的对象是民警的公安执法活动，那么此类案件是否还应由妨害公务行为发生地的公安机关进行侦查？即便执行公务的民警不参与刑事侦查活动，而是由本单位的其他民警负责，所获取的证据能否在形式和程序上保证客观、公正？如果执行公务的民警遭受严重的人身或财产损失，以当事人的身份出现在刑事诉讼程序中，与其在同一部门或单位的其他承办民警是否因此需要回避？

为此，有学者提出了整体回避的概念和制度构想，即相对于个人回避而言，当司法机关的主要领导或集体违反《刑事诉讼法》第28条、第29条的规定，先人为主、有意偏袒，或者弄虚作假、徇私舞弊，或者接受请客送礼，影响案件公正处理的，应该集体回避，不参与案件的办理活动。[26]在此基础上，又派生出了侦查整体回避、公诉整体回避、审判整体回避等具体类型。（27）具体就妨害公务案件而言，当妨害公务行为发生于公安民警的执法活动之中，由于案件性质或者案件本身事关侦查机关的整体利益，则案件发生地的侦查机关应整体回避。

对此，首先应当明确的是，对于依法由公安机关侦查的案件，侦查权的行使应由基层公安分局以上公安机关行使，作为公安分局派出机构的公安派出所，虽然在实践中可因公安分局的委托参与案件侦查活动，但却并不享有独立的侦查权。因而针对公安派出所民警的执法活动进行阻碍的妨害公务案件，侦查机关自无整体回避的必要性。

其次，本着便宜侦查、便宜诉讼的原则，我国刑事诉讼法规定，刑事案件的审判管辖以犯罪地法院管辖为主，被告人居住地法院管辖为例外，至于刑事案件侦查和起诉的管辖适用同样原则予以确定。正因为如此，不仅我国刑事诉讼法的回避规定只及于个人，而且即便是被申请或者自行要求回避的侦查人员，刑事诉讼法第30条第2款明确要求，在回避决定作出前，侦查人员不能停止对案件的侦查。《人民检察院刑事诉讼规则》第28条、第29条则对这一要求作了进一步地强调和明确，“因符合刑事诉讼法第28条或者第29条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。”上述规定不仅确保了侦查活动的及时正常进行，而且有效防止了刑事诉讼证据尤其是定案关键证据的灭失，从而为刑事诉讼活动的顺利进行和刑事案件事实的查明提供了有力的证据支持。

至于侦查整体回避提出论者所主张，“当妨害公务案件的被害人是正在执行职务的民警时，那么该案件的处理就不只事关被妨害民警的个人利益了，而且关系到公安机关执法权威的树立和执法环境的建设，恰恰犯罪嫌疑人的妨害行为侵害的客体也重在后者，即国家正常的管理活动。此时，笔者认为，公安机关事实上就成为了案件的一方当事人，就应整体回避。”（28）至于整体回避的决定权，则由回避机关的上一级机关行使。但问题在于，既然此类妨害公务案件的处理不仅关系公安机关执法权威的树立和执法环境的建设，而且案发地公安机关事实上成为了案件的一方当事人，则此类妨害公务案件关乎的已不仅仅是案发地公安机关的利益，而是必然关涉到案发地公安机关的上下级机关以及相邻地区的同级兄弟机关，如果案发地公安机关不整体回避就不能保证程序公正和实体公正实现的话，而经案发地公安机关的上一级机关决定，将案件交由其辖区内与案发地公安机关同级的其他公安机关行使侦查权，案件当事人和社会公众对于案件程序公正性的疑虑和担忧就能彻底消除吗？当然不能。此时唯有通过指定管辖，由与案发地公安机关完全无涉的其他地区公安机关进行侦查，程序的公正性才能得以保证。而这正是我国刑事诉讼法对于整体回避不予规定的根本原因所在。

不仅如此，以笔者所掌握的文献资料来看，国外刑事诉讼回避主体也主要限于法官和陪审员个人，主要是个别回避，虽有整个陪审团或全体审判官的回避，但却没有关于整个法院整体回避的立法规定或者判例。在整个法院不宜审理时，采取的同样是近似于我国指定管辖等变更管辖的做法进行处理。所以，包括侦查整体回避在内的所谓整体回避的概念，在我国不仅于法无据，而且实无引入的必要。

（二）刑事和解的困惑：意思自治还是罪刑法定在司法实践中办理妨害公务犯罪案件时，若证据表明依法执行公务的民警在执法过程中遭到暴力抗法，人身权利受到了伤害，实践中的通常做法是将受到伤害的民警视为被害人，并向其发出委托诉讼代理人告知书，告知其享有提起附带民事诉讼的权利，而在部分地区还出现了在司法人员主持下对妨害公务案件进行刑事和解的尝试。

笔者认为，首先需要明确的是，刑事和解也好，附带民事诉讼的提起也罢，其所针对的只能是刑事犯罪行为所产生的民事赔偿责任，因而上述两种程序，均只能适用于侵犯或者主要侵犯私法益的犯罪即人身犯罪、财产犯罪以及涉及财产所有权侵犯的部分经济犯罪。至于单纯侵犯公法益的犯罪则绝无适用刑事和解及附带提起民事诉讼的可能。就妨害公务罪而言，其作为典型的行政犯罪，不仅因行政违法和刑事违法双重违法性的具备，而应负行政法和刑事法上的法律责任。由于行政责任和刑事责任均属公法上的责任，不仅均应在行政法和刑法上得到实现，而且均须以正当的行政程序和刑事司法程序两种不同的路径分别予以实现。所以，遭受妨害公务行为侵害的公务活动实施者，在妨害公务案件的刑事诉讼程序中，并非妨害公务行为的被害人，而是知悉案件真相、负有作证义务的证人。其在妨害公务案件办理程序中，除享有证人的诉讼权利和诉讼义务外，并不享有刑事案件被害人的诉讼权利和诉讼义务，既不能对妨害公务案件的行为人提起附带民事诉讼，也不能以被害人的身份与行为人进行刑事和解，至于其在公务执法活动中所遭受的损害，只能依据职务行为公伤认定等相关法律、法规的规定，从其公务活动的授权机关获得工伤事故赔偿。

但是，在妨害公务案件转化而来的故意杀人、故意伤害案件中，由于其对应的前提法并非《警察法》、《社会治安处罚法》等行政法律、法规，而是民商法和侵权责任法等民事法。因而故意杀人罪、故意伤害罪刑事违法性的具备，缘于故意杀人或者故意伤害行为人身侵权的民事违法性的具备，因而作为严重侵犯私法益的自然犯罪，遭受故意杀人、故意伤害等人身加害方式阻碍的国家公务活动的实施者，也就成为转化后的故意杀人案件、故意伤害案件刑事诉讼程序中的被害人，依法享有刑事案件被害人的诉讼权利，承担刑事案件被害人的诉讼义务，不仅可以对妨害公务触犯刑法第232条、第234条的行为人提起附带民事诉讼，也可以在司法人员的主持下进行刑事和解。

由于妨害公务案件转化而来的故意杀人案件、故意伤害案件一般属于重罪案件，而我国学界和实务部门一般主张刑事和解可适用于轻罪案件，但在重罪案件的适用上，却多持否定态度。笔者以为，对于此问题理论共识的达成和实务困惑的化解，关键在于两个核心问题的科学梳理和合理解决，一是刑事和解制度的价值追求，二是刑事和解制度的本质定位。

众所周知，刑事和解制度源起于西方，系恢复性司法理念的制度产物。关于恢复性司法的内涵及其实现路径，学界多有研究，且界定不一，但在我看来，不过是黑格尔的否定之否定理论在刑事司法改革中的延伸运用。依黑氏理论，犯罪是对法益亦即法律所保护的社会关系的侵犯和否定，而国家对犯罪人刑事责任的追究和实现包括刑罚的适用，则通过对犯罪的否定，实现其对被犯罪所否定的法益或者法律所保护的社会关系的否定之否定。因而刑事司法程序的启动和刑事责任的实现，不能仅仅立足于报应和预防的需要考量罪责刑是否均衡，而应以被犯罪所破坏的社会关系能否得到有效的恢复作为基本出发点和终极追求。而要实现这一目标，刑事司法程序的设计和展开，不仅应有刑事责任当事人国家（或者代表国家的司法机关）和犯罪嫌疑人（或者被告人）的参与，而且应有遭受犯罪行为侵害的被害人一方在场；刑事责任的实现，不仅是犯罪人对国家应负义务的履行，而且应是被犯罪行为所侵犯的社会关系各方的合意。唯如此，被犯罪行为所侵犯的社会关系即犯罪人与被害人之间的关系，才有可能通过刑事责任的追究和实现恢复到犯罪行为发生前的安宁和谐状态，犯罪人与被害人、被害社区、被害民族乃至于被害国家才能真正“案结事了”，往事不要再提，重新安宁和谐地共处，共同开启新的生活。这就是恢复性司法理念的价值追求，亦是刑事和解制度所应奉行和坚守的圭臬。由是以观，如果说轻罪案件需要通过刑事和解的适用以使犯罪人与被害人的关系得以修补、恢复到犯罪发生前的和谐状态，那么，重罪案件包括死刑案件在内的被告人与被害人的关系，岂不更是需要通过刑事和解适用得到恢复？所以，只要将刑事和解制度置于恢复性司法的视野之下，只要坚持刑事和解制度是恢复性司法价值实现的制度产物，刑事和解制度既适用于轻罪案件，也适用于重罪案件包括死刑案件，既可适用于刑事审判阶段，也可适用于刑事侦查阶段抑或审查起诉阶段，也就成为当然的逻辑结论。而刑事和解协议的执行，则既可采金钱赔付方式，也可适用公益劳动或者和解双方协商一致的其他方式，只要这种方式的适用不违反法治原则，且有利于恢复性司法目标的实现，均应允许之。实践中其实不乏这样的尝试，央视新闻频道7月上旬报道的浙江宁波北仑区一起交通肇事犯罪案件的处理，即是典型的适例。

至于刑事和解的制度本质，即刑事和解制度究系程序制度，还是实体制度的组成？由于刑事和解的启动和展开，必须依附于刑事司法程序、在刑事司法人员主持下进行，而和解协议的达成和执行，则必须经过刑事司法人员审核同意方能产生法律效力，故笔者以为，将刑事和解制度在本质上归属于程序制度为宜。由此决定，无论轻罪案件还是重罪案件乃至于死刑案件，包括妨害公务案件转化而来的故意杀人案件或者故意伤害案件，刑事和解程序的启动和运行、和解协议的达成和实现，于犯罪的认定及其刑事责任的实现并不能产生必然的决定性的作用，其仅是司法实务部门衡量被告人人身危险性大小、再犯可能性大小时所需酌情考虑的情节。本着以“以犯罪事实为依据，以刑事法律为准绳”的基本原则，司法实务部门对于被告人刑事责任的认定及其实现，还须结合全案其他情节如罪前情节、罪中情节、罪后情节等综合考量确定，当宽则宽，当严则严，罚当其罪，罪刑相称。换言之，和解协议的达成和履行，于被告人而言，仅如坦白等酌定情节一样，仅可生酌情从宽之效，但却并非一律从宽处之，具体如何处理，尚需具体案件具体分析。而由刑法基本原则和刑事和解的制度实质、价值取向所决定，我主张司法实践中对轻罪和解采必减主义，重罪和解采得减主义，即轻罪案件和解协议的达成及其实现，对被告人（或者犯罪人）应当从轻或者减轻处罚；而重罪案件和解协议的达成及其实现，对被告人（或者犯罪人）则“可以从轻或者减轻处罚”。这样，刑事和解程序的适用，不仅使得刑事案件的被害人能够参与刑事诉讼程序进而就被告人刑事责任的追究表达意见，而且可在刑事诉讼程序的不同阶段视案件具体情况采用不同处理措施，从而实现刑事案件的合理分流，在切实贯彻“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，坚守刑法适用谦抑性的同时，以最小的刑事司法投入产出最大的刑法适用效益。

三、结语

刑法对于违法犯罪的防治不是惟一的，甚至不是主要的手段，作为所有部门法后盾和保障而存在于法律体系并运行于刑事司法实践中的刑法，对于犯罪的立法规制和司法制裁，必须符合谦抑性、最后性和补充性的要求。因而犯罪，尤其是行政危害本质或者说法益侵害实质的认定及其行刑衔接程序的设计，不能仅仅从刑事法律自身的文本规定着手，而应向前延伸于该刑事法律规范所保障的相应经济行政法律、法规以及民商事法律规范之中，才能得以科学合理的认定和公正高效的运行。与之相应，刑事法律人的知识结构和研究视野，在经济一体化、金融全球化的今天，也应当大力拓展至整个法律体系乃至于社会经济领域之中，而不能仅仅局限于刑事法律领域之中，妨害公务犯罪司法适用疑难问题的解决，亦当如是。

注释与参考文献⑴其中，持肯定说的学者认为，人大代表是国家权力机关的组成人员，是人民代表大会的主体，也是国家权力机关的一种职务。否认人大代表具有国家机关工作人员的身份，无异于否认作为权力机关的人民代表大会属于国家机关。参见李希慧、黄洪坡：《妨害公务罪的立法缺陷及其完善》[J]，《法学》2006年第6期，第43—45页。而持否定说的学者则主张，全国和地方各级人大代表是我国国家和地方各级权力机关即人民代表大会的组成人员，他们依法执行代表职务的工作主要包括参加人大会议并审议各国家机关的工作报告、选举“一府两院”的领导人、提出议案以及参加同级人大常委会组织的视察活动等，这与政府等国家机关工作人员依照法律和职责所进行的社会管理工作在性质上有着十分明显的区别。参见王作富：《刑法分则实务研究（中）》[M]，中国方正出版社2009年版，第1191—1192页。

⑵参见黄奇中：《“妨害公务罪”若干问题研究》[J]，《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第49—51页。

⑶持此说的学者进一步分析指出，这些办公设施和用具是否齐备、完好，与公务的顺利执行具有非常密切的联系。有时缺少了这些设施和设备，公务就根本无法执行。行为人也正是看中了这类特殊的“物”对公务执行的重要性，意图通过对这些“物”进行破坏，使之不能发挥其应有的作用，或者是不能完全发挥其应有作用，来影响公务的执行。参见陈娟等：《妨害公务罪若干疑难问题》[J]，《中国检察官》2006年第6期，第54页。

⑷此处所谓“行政犯罪”和“民事犯罪”，即是传统刑事法学界通常所说的“法定犯”和“自然犯”。但古人云，名不正则言不顾，言不顺则事不成，因而笔者主张，以行政犯罪取代传统的法定犯之谓，以民事犯罪取代传统的自然犯之名，在实现刑事法称谓名正言顺“浓缩的都是精华”的同时，以更为准确地揭示刑事犯罪的本质，提示刑事立法的制定、刑事司法的运行乃至于刑事法学理论研究的开展，非但不能仅仅局限于小刑法的视野之中，而且应当超越刑事一体化的樊篱，秉持法律一体化的胸怀和法经济学的理念，在整个法律体系之内，在经济与法律、法律与社会的相互关系中进行刑事政策的选择和刑事法律的制度设计及其实务运行。参见田宏杰：《安全生产中行刑衔接的程序设计和机制运行》，第五届“安全法制”高层论坛主题发言，宁夏·银川2010年8月24日。

⑸参见田宏杰：《知识产权案件刑事司法疑难问题研究》[J]，《人民检察》2009年第12期（上）；田宏杰、温长军：《侵犯商业秘密罪的规范解读与司法适用》[J]，《政法论坛》1009年第6期；田宏杰：《行政优于刑事：行刑衔接的机制构建》[J]，《人民司法》2010年第1期。

⑹2005年《治安管理处罚法》第1条规定：“为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，制定本法。”1995年《人民警察法》第1条规定：“为了维护国家安全和社会治安秩序，保护公民的合法权益，加强人民警察的队伍建设，从严治警，提高人民警察的素质，保障人民警察依法行使职权，保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行，根据宪法，制定本法。”1993年10月《中华人民共和国红十字会法》（以下简称1993年《红十字会法》）第1条规定：“为了保护人的生命和健康，发扬人道主义精神，促进和平进步事业，保障红十字会依法履行职责，制定本法。”2007年8月《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称2007年《突发事件应对法》）第1条规定：“为了预防和减少突发事件的发生，控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害，规范突发事件应对活动，保护人民生命财产安全，维护国家安全、公共安全、环境安全和社会秩序，制定本法。”

⑺2000年高检院《批复》规定，“对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的，可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。”2007年“两高”《解释》第10条规定，“以暴力、威胁方法阻碍矿山安全生产监督管理的，依照刑法第二百七十七条的规定，以妨害公务罪定罪处罚。”2010年“两高”《解释》第8条第1款规定，“以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务，构成犯罪的，以妨害公务罪追究刑事责任。”

⑻参见《德国刑法典》[M]，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第70—71页。

⑼参见我国台湾地区“司法行政院”编：《各国刑法汇编》，台北1965年版，第1127—1128页。

⑽Lester salamon，the rise of the third sector，foreign affairs，1994，pp.7—8.⑾参见周志忍：《当代国外行政改革比较研究》[M]，国家行政学院出版社1999年版，第4页。

⑿参见石佑启：《论行政法与公共行政关系的演进》[J]，《中国法学》2003年第3期。

⒀国家行政属于公共行政，但公共行政并不等于国家行政。公共行政除了国家行政以外，还包括其他非国家的公共组织的行政即社会公行政，如律师协会等公共社团的行政，国有企业、公立学校、研究机构等公共企事业单位的行政以及村民委员会、居民委员会等社区的行政。因之，公共行政实际上是国家行政与社会公行政的统称。参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》[M]，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第2页。

⒁参见1993年《红十字会法》第20、25条。

⒂参见1993年《红十字会法》第14、15条。

⒃参见赵秉志：《乱公共秩序罪》[M]，中国人民公安大学出版社1999年版，第10—51页。

⒄同前注⑿。

⒅应松年：《〈行政许可法〉与政府管理转型》[J]，《国家行政学院学报》2004年第4期。

⒆参见罗豪才、宋功德：《现代行政法学与制约、激励机制》[J]，《中国法学》2000年第3期。对于现代行政法治所应具有的制约激励兼容的机能，有学者进一步指出：“在现代社会，行政法治如果不同时确立制约与激励双重机制，就不可能建设高效和廉洁政府，滥权、腐败、官僚主义和效率低下就不可避免”。姜明安：《中国行政法治发展进程回顾——经验与教训》[J]，《政法论坛》2005年第5期。

⒇虽然现代行政法的机能应当定位于制约与激励双重机能的统一，但这并不意味着，制约与激励两种机能在现代行政法治中应当等量齐观。由于行政权的滥用是阻碍行政法治目标实现的根本原因，因之，较之于激励机能，控制行政权的滥用无疑应当是行政法更为基础的功能。申言之，制约机能较之于激励机能，对于行政法治的实现和行政法功能的发挥，更具根本性和决定性。正是在这个意义上，笔者认为，立足控权、兼容激励，是对行政法机能的更为精当表述。参见田宏杰：《激励还是控权：中国金融监管现代化的机能定位》[J]，《国家行政学院学报》2009年第3期。

（21）对于现代行政法应当兼具的制约机能和激励机能，有必要说明的是：第一，制约与激励往往互为因果。例如，对行政官员加以制约，制约结果不仅限于行政官员，还会波及市场主体；不仅制约着行政机会主义，还为激励机制的介入拓宽了更大的空间；不仅有助于更有效地惩治市场机会主义，市场主体还能因此受到激励（例如打击盗版对于出版商产生的激励）。第二，制约与激励异曲同工，共同趋向兼顾最大限度节减交易费用总量与最大限度提高市场交易效率的经济行政法制度目标。制约与激励之间的相辅相成与相得益彰，意味着经济行政法的机制设计能够也必须要对二者加以有效整合而不能偏废。由此可见，对行政官员的制约与激励有效与否，完全可以从市场机会主义的多少中得到反证；同样，对市场主体的制约与激励有效与否，也基本上可以从行政机会主义的多少中得到反证。这就彰显了制约／激励组合直接影响着行政／市场主体之间的互动。或者说，行政官员／市场主体行为组合的互动程度，基本上取决于经济行政法机制的制约／激励组合是否恰如其分。参见宋功德：《论经济行政法的制度结构》[M]，北京大学出版社2003年版，第290—291页。

（22）参见《谁来抚平公安英烈母亲心灵伤痛》[N]，《法制日报》，2006—10—09，第8版。

（23）参见周和玉、贾永强：《妨害公务犯罪案件的特点与对策探究——以云南省昆明市检察机关办案情况为切入点》[J]，《人民检察》2007年第16期。

（24）参见王鸿琪：《妨害公务犯罪案件增多应引起高度重视——对浙江省淳安县人民检察院2006年办理妨害公务案件情况调研的分析》[J]，《魅力中国》2008年第7期（下）。

（25）参见郭旭强：《对侦查整体回避制度的探讨》[J]，《中国检察官》2009年第11期。

（26）参见叶水波：《试论我国刑事诉讼法回避制度之整体回避》[J]，《法制与社会》2010年1月（上）。

（27）2000年3月8日，吕西娟因房产官司找西安市中级人民法院院长朱庆林上访时发生争执，西安中院以“严重妨碍法院民事诉讼活动”为名拘留了吕西娟。后吕西娟涉嫌“故意杀害”院长朱庆林被捕，长期与院长不和的西安中院法官杨清秀则涉嫌“挑唆吕西娟谋杀”院长也被捕，并由西安中院审理。二被告多次申请西安中院整体回避，请求异地审理均被驳回，西安中院分别判杨清秀、吕西娟有期徒刑15年、13年。2001年，二被告上诉至陕西省高级人民法院，陕西省高级人民法院认为“我国刑事诉讼法律所规定的回避是指个人回避，并没有规定审判组织或审判机关回避”，故维持原判。参见陈海等：《法官谋杀院长案调查》[N]，《南方周末》，2003—09—11.而据央视新闻频道相关报道，在2009年12月的重庆打黑专项行动中，为被控涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪首要分子的被告人龚钢模担任辩护人的北京律师李庄，因涉嫌辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，在第一次开庭审判时也当庭要求重庆市审判机关整体回避，合议庭经休庭合议后裁定驳回。

（28）同前注（25）。