网络与知识产权刑事法律保护中的程序与证据问题

刑事诉讼中电子证据的认定
徐静村（西南政法大学法学院教授）
网络犯罪及侵犯知识产权犯罪向国家的刑事司法提出了严峻的挑战。证据是定罪量刑的基础，刑事诉讼活动主要是围绕证据问题而展开。由于网络犯罪及侵犯知识产权犯罪等计算机犯罪具有高科技性、高隐秘性、高智商性等特征，加上我国现行刑事诉讼法对于如何收集、获取计算机证据亦即电子证据缺乏详细具体的规定，导致在侦查此类犯罪的过程中，往往很难收集到确实充分的证据，使得公安司法机关在如何正确认定案件事实方面深感棘手，严重影响了通过刑事法律途径保障网络安全和保护知识产权的司法效果。因此，我认为，首先必须解决此类犯罪中电子证据的收集获取及认定问题，否则定罪量刑就会成为无米之炊，刑事司法目的也就无从实现。
由于时代的局限性和立法的前瞻性不足，1996年刑事诉讼法修改时并没有将电子证据作为一种法定的证据种类，以至于电子证据在现行刑事诉讼法中的定位并不明确。囿于立法所限，证据学上通常将电子证据纳入视听资料的范畴，但实际上电子证据与视听资料之间的差异是很明显的，因此，目前学界普遍主张将电子证据作为一种独立的法定证据种类。在我主持拟定的《中华人民共和国刑事诉讼法第二修正案学者拟制稿》中，已明确将“电子资料”规定为法定证据种类的一种。去年12月份，我参加了由全国人大法工委牵头召开的关于刑事诉讼法再修改的会议，在再修改方案中已经明确准备将“电子数据”作为证据种类的一种予以规定。
在我国搜查、扣押电子证据的立法方面，我认为应当从以下几个方面加以完善：
一、应当合理界定搜查、扣押电子证据的范围，加强对公民权利的保护。建议：刑事诉讼法应当对搜查、扣押电子证据的范围做出明确、合理的界定，从而既能保证侦查机关有效地搜集、扣押电子证据，又能避免公民的合法权利受到不当侵害。
二、应当赋予侦查机关在搜查、扣押电子证据时拥有一定的特殊权力，保证侦查权力的有效行使。建议：刑事诉讼法应当明确赋予侦查机关在办理案件过程中，在经过一定的审批程序后，有搜查、扣押电子存储设备、电子数据以及可以通过网络合法进入其他电子设备、电子数据等权力，包括可以考虑扩大在办理网络犯罪、侵犯知识产权犯罪等案件中技术侦查手段的适用范围。赋予侦查机关这些为搜查、扣押电子证据所必需的特殊权力，对于有效收集获取电子证据具有重要作用。
三、应当明确第三方的技术协助义务，建立搜查、扣押电子证据的技术协助制度。建议：我国刑事诉讼法应当在搜查、扣押侦查行为的规定中，增设技术协助制度，应明确规定侦查机关有权指令任何知道计算机系统功能或用于保护其中计算机数据的应用措施的人，提供合理的、必要的信息，确保搜查、扣押措施的实施。
四、应当完善搜查、扣押电子证据的相关配套措施。包括应当完善搜查、扣押电子证据的申请、审批程序；应当完善扣押后相关物品的保管、返还制度；应当完善不当搜查、扣押电子证据后产生损害的赔偿制度等。
此外，我建议，应当注意加强侦查机关和行政机关之间的协作，建立行政处罚和刑事追究的衔接机制。行政违法与刑事犯罪两者的衔接是有法可依的，但所有的行政性法律法规都没有关于超过行政处罚范围应当追究刑事责任的案件如何移送公安司法机关处理的规定。这是实践中出现行政机关“有案不移”进而以罚代刑，而侦查机关“疑案不接”或“接案不立”的重要原因之一。还应当注意加强对既懂计算机又懂法律的复合型侦查人才的培养，注意加强侦查人员的程序意识、证据意识和权利意识。

网络与知识产权犯罪的管辖与证据
宋英辉（北京师范大学刑事法律科学研究院教授）
管辖问题。有三个方面：第一，从国家主权角度，关于网络犯罪的刑事司法管辖问题。对这个问题，目前我国还有不同的认识，特别是关于普遍管辖原则要不要作为网络犯罪方面适用的原则。我认为，一方面要加强国际之间的司法合作，另一方面也可以通过个案建立一些合作的机制，在获取证据、引渡犯罪人方面，探索一些工作上的机制。第二，在我国大陆地区发生的网络犯罪，按照我国刑诉法规定，对这类犯罪应该以犯罪地为原则。但网络犯罪不同于传统的犯罪，它的犯罪地可能涉及的面更广——实施犯罪的计算机终端设备所在地，这是实施犯罪行为的行为地；实施犯罪行为的网络服务器所在地；发现犯罪内容的计算机终端所在地。后两者实际上都是犯罪结果地，同传统的犯罪相比，网络犯罪的犯罪地具体的地点更多，这实际上更有利于网络犯罪的打击。第三，目前，管辖的法律规定还不很完善，但更多的其他方面的不完善，比如配套制度、工作机制或办案观念及手段等方面。立案难的问题原因很多，公安机关面临更多的是暴力案件、治安案件的压力，尽管网络犯罪的危害性很大，但是对一般老百姓生命、财产影响不是很直接。相对于传统犯罪，网络犯罪的手段也不是很熟悉。此外，还有证据难搜集的问题。
对于网络犯罪，还有涉及到知识产权方面的犯罪，在管辖立法规定上也有需要完善的地方，特别是知识产权方面的犯罪，有时候会涉及到地方保护的问题，我觉得这种情况也需要在管辖立法方面做出一些完善。可借鉴国外的管辖异议制度。
证据问题。我主要讲电子证据在证据种类上应该怎么划分、定性。关于这个问题，目前学术界有不同的认识，有的认为电子证据属于书证，有的认为属于视听资料，有的认为属于混合证据，也有的人认为哪一种都不是，是新型证据，或者就叫电子证据。将来立法会去修改，但就目前处理案件来说，一定要归类，因为不归类，就不能进入刑事程序，不能作为法庭调查的证据。我认为，电子证据总的来说可以分为两大类：一是书证。作为书证，有两种情况：一种是电子邮件，一般人都能看懂；另一种情况，像计算机程序、代码，一般人看不懂，但是专业人员可以看得懂，这仍然符合书证的特点，以它的内容、表达的思想证明案件事实，所以它是一种比较特殊的书证，对这种书证需要专业人员鉴定，把内容价值、证明力揭示出来。二是视听资料。如果这种电子证据是以动画、声音形式表现出来的，我认为应该把它作为视听资料。

《网络犯罪公约》中的电子证据规则的启示
皮勇（武汉大学法学院教授）
欧洲理事会《网络犯罪公约》是从1989年开始做准备工作，2001年11月23日通过草案，2004年7月1日生效。该公约是打击网络犯罪的第一个国际公约，其主要目标是在缔约方之间建立打击网络犯罪的共同的刑事政策、一致的法律体系和国际协助。该公约第二章“国家层面上的措施”的第一部分“刑事实体法”，规定了4类9种网络犯罪的最低立法标准，它们是：侵犯计算机数据和系统可信性、完整性和可用性的犯罪、与计算机相关的犯罪、与内容相关的犯罪、侵犯著作权及其邻接权罪；第二部分“程序法”规定了有关电子证据调查的特殊程序法制度，包含5个部分：“一般规定”、“现存计算机数据的快速保护”、“提供令”、“搜查和扣押现存计算机数据”和“计算机数据的实时收集”。该公约第三章“国际合作”规定了与引渡和缔约方之间多边法律协助。由于该公约是目前签署方最多的开放性国际公约，因此必将在协调、推进世界各国网络犯罪刑事立法上发挥最大作用。
我认为，《公约》对于完善我国网络安全刑事立法具有重要作用。在刑事程序法方面，我国电子证据规则的立法尚处于起步阶段，应尽可能借鉴、吸纳国际上通行电子证据规则，包括前述公约的“程序法”部分的规定，迅速提升我国电子证据规则立法水平；在刑事实体法方面，我国已经建立较为完备的网络犯罪立法体系，但与《公约》规定的最低立法标准相比较，仍有需要完善之处，表现在如下。
1.对犯罪立法的冲击。我国网络犯罪立法范围狭窄，没有规定非法拦截计算机数据、滥用信息安全相关设备的犯罪，更没有规定新形式的网络犯罪。电子信息在刑法上的地位及其对定罪量刑的影响在刑法中没有得到充分反映。2.对刑法管辖权的冲击。如果坚持现有刑法管辖权规定，不仅会引起有关国家间的法律、政治冲突，而且会对大量网络犯罪无法实现管辖。3.对我国刑罚制度的冲击。网络犯罪危害性大、隐蔽性强，案件难以侦破，如果对抓获的犯罪人处罚不当，矫正不力，这类犯罪人出狱后会变得更加狡猾，更加猖狂地危害社会。因此，剥夺犯罪人重新实施犯罪的能力，对于遏制犯罪、保护社会具有十分重要的意义。4.对我国刑法立法技术的冲击。网络犯罪涉及大量技术问题，对网络犯罪罪状的描述中必须使用技术术语，如“计算机系统”、“侵入”、“操作”、“数据”、“计算机病毒”等，而刑法却没有规定其解释，导致刑事司法中法律判断的标准不统一和缺乏法律依据，影响刑事审判的权威性。

行政执法与刑事司法如何实现无缝衔接
徐友军（深圳市知识产权局、版权局局长）
我谈两个问题。第一个问题是，在知识产权行政执法实践中，涉嫌犯罪的案件进入刑事司法程序的为何如此之少？2006年，深圳市知识产权局共受理侵犯专利、版权案120件，其中，成功移送到刑事司法机关的仅一件，而这一件还是在国家版权局督办下完成，过程十分艰辛。原因有三：一是行政执法与刑事司法所适用的法律不完全相同。非法经营额是罪与非罪的界限，是行政执法案件能否进入刑事司法程序的关键。按照刑事法律规定，非法经营额都是可以算出来的，但按著作权法实施条例第36条的规定，存在“非法经营额难以计算”的情形，此时，可以处以10万元以下罚款。此种情况下的行政执法案件，进入不了刑事司法程序。二是行政执法与刑事司法所采取的证据标准不同。行政执法采取的是民事诉讼的或然标准，而刑事司法对证据要求是排除任何合理疑点。行政执法人员的自身素质、执法手段等还不具备获取刑事证据的能力。三是证据齐全才能进入刑事立案程序，刑事证据标准又是如此之高，这让行政执法人员望而生畏。达不到刑事立案标准不立案；不立案又难以获取更多证据。如此循环，进入刑事司法程序的案件就变得越来越少。
第二个问题是，行政执法与刑事司法实现无缝衔接，路在何方？我的建议是：组建一支集知识产权行政执法与刑事侦查职能于一身的全新机构，可以叫做知识产权行政执法局、知识产权犯罪侦查局，两块牌子、一套人马。新机构的特点有：一是综合性，专利、版权、商标等知识产权行政执法职能集于一身。二是复合型，既有知识产权的行政执法职能，又有知识产权的犯罪侦查职能。三是集约化，不增加一兵一卒的编制，人员从经济犯罪侦查局、公安局治安分局、公安局网监支队、文化、工商、知识产权等部门中抽调。新机构的设立，会实现行政执法与刑事司法的无缝衔接。

侵犯知识产权犯罪中的电子证据认定
宋柳平（华为技术有限公司副总裁、副首席法务官）
我现在从企业实践的角度谈谈对电子证据的一些看法。实际上，这几年我们碰到所有的案件都涉及到电子证据问题，其中知识产权案件更加突出电子证据的问题。电子证据包括我们所说的电子数据、电子文件（文档）以及包括通信的电子邮件。电子证据由于具有技术性、表现形式的多样性、保存方式的特殊性、容易传递、销毁以及删除的方便和便利性和信息量的海量性，所以我认为，电子证据的认定实际上是在现代的刑事案件，特别是知识产权刑事案件中的核心问题。
我认为，现行的法律规定包括与法律规定相衔接的整个环境，存在着一个系统性的缺失。举一个简单的例子，在所有查处案件当中，很重要的一个方面就是获取证据的问题。一旦嫌疑人和侵权人销毁、转移或者破坏证据，文件的恢复稳定就比较尴尬的。我们遇到一个案子，有人用计算机硬盘窃取了我们一个投资十多亿的项目。在查看嫌疑人的硬盘的时候，发现使用的是多层覆盖，先把文件删除，然后再覆盖电影，然后销毁证据，当然，还留下一些销毁不干净的数据，对这些我们却无能为力。此外，关于公诉和自诉的问题，现有的规定是不可能自诉的，为什么？因为你拿不到证据。还有侵权证据的举证规则问题，比如说侵犯知识产权案件，实际要权利人的技术文件跟侵权人的侵权产品的比对，权利人没有可能通过正常的、合法的渠道获得侵权人的技术文件，如果你获得了，也是采取非正常手段。所以，现行的证据规则实际上自诉的可能性几乎为零。