对刑法司法解释溯及力问题研究

刑法司法解释溯及力是指刑法司法解释对其公布以前发生的事件和行为是否加以适用的效力，能够适用，就是具有溯及力，反之，则无溯及力。我国刑法理论界及实务界对刑法溯及力研究较多，但对刑法司法解释的溯及力问题一是理论界研究较少，二是在仅有的研究成果中也一直存有争议，三是实务界对此也未引起重视，随着司法解释的增多及在司法办案中的大量运用，对司法解释溯及力问题的研究亦应引起理论界尤其是实务界的足够重视。

一、我国刑法司法解释溯及力的相关规定

一般说，法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力，这就是法不溯及既往的原则但这一原则能否适用于司法解释的效力？我国法律对刑法司法解释的效力是如何规定的？

1、1997年新刑法第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”可见，我国新刑法对于溯及力问题，从实际需要和罪刑法定要求出发，采用了从旧兼从轻原则，也即不溯及既往，但这一原则从来是、并且仅仅是针对刑事法律的原则，它不是针对司法解释的原则。这也在2000年制订的《中华人民共和国立法法》第84条规定中得到印证：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。” 这是我国首次在宪法性法律文件中规定不溯及既往原则，而这一原则针对的也只是法律、法规等，并没有把司法解释列入其中，基于此，立法法、刑法中均未明确针对刑法司法解释作出不得溯及既往的规定，我们就不得擅自设立此一刑法解释的限制性框框，否则，此一限制本身，也属侵犯立法权之举。

2、关于对刑法司法解释溯及力问题比较明确的规定是：2001年12月7日，最高人民法院、最高人民检察院颁发了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）其中第2条规定：“对于司法解释发生前的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”按照这一规定，只要是对以前没有刑法司法解释且尚未处理或者正处理的案件，刑法司法解释均应适用，这实际上是承认司法解释具有溯及既往的效力。

二、刑法司法解释具有溯及力的法理和现实依据

1、从刑法司法解释本身性质来考虑

司法解释，按照最高人民法院2007年3月23日颁布的〈关于司法解释工作的规定〉第六条规定，司法解释只能对刑事司法实践活动中具体适用刑事法律问题进行解释，是立法原意内就如何具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化，具体化。所以，司法解释具有依附性特征，即必须严格地依附于所解释的刑条文之规定，不能创制新的法律，不得对刑法修改、补充。因此它的效力与其所解释的刑法效力同步，也即它的生效时间应与其所解释的刑法生效时间相同。

2、从司法机关职责要求看，从一定意义上说，司法实践中，检察官追诉犯罪，法官审判犯罪，就是运用解释对所承办案件的既往行为进行追究，其实质都是事后解释作用于既往的行为。所以，正因为这种司法解释是对既往行为与现在法律规范的符合性所作出的答复或批复，因此他本身就带有溯及既往的性质。

三、刑法司法解释在现实中存在的问题

应当看到，由于时代的发展变迁，晚近一些司法解释，在某种意义上已经不仅仅限于对刑法条文字面上作一般性的阐释，一部分司法解释超出了范围成为扩大的解释，创立了新的规定。因此，有学者以此为由，认为对扩大化的司法解释在适用时不应有溯及力，笔者认为，这是两个不同性质的问题，不能混为一淡，不能以适用错误来纠正司法解释本身权限错误，不能用错误去解决错误，它影响的是整个司法解释的适用规范化，其流弊不可不考虑。对此，应当从避免司法解释的扩大化着手，对于急需法律调整而现有刑法条文还没有规范的问题，以刑法修正案的立法方式来填补空白，而不是以司法解释的方式在性质上对原有犯罪构成作根本性的扩大，从解释方法上超出人们预测的可能性，对此，《中华人民共和国各级人民代表大会常务委会监督法》（以下简称〈监督法〉）第32条也有明确规定：“国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为最高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律解释同法律相抵触的，最高人民法院、最高人民检察院之间认为对方作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体，企业事业组织以及公民认为最高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律相抵触的，可以向人国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见”由这项规定可以解读出两点：一是经由司法解释修改法律是为《监督法》所不允许的，如果司法机关借司法解释之名，行修改法律之实，当事人可以依据《监督法》第32条的规定寻求法律救济。二是如何认定司法解释是否扩大化，谁来认定，认定主体和程序都有严格规定，在没有严格履行程序并由权力机关作出决定情况之下，任何机关和个人都不得以司法解释扩大化名义更改其适用规则。

但是，同时也应该看到，立法不可能朝令夕改，司法机关在适用相对稳定和抽象的法律来处理当今社会快速变动而出现的纷繁复杂的案件时，不可避免会对刑法规范进行创造性的发挥，这是因为任何一部刑法典和单行刑法都不可能将每个个罪在实际生活中的表现形诸文字，这也是成文法本身具有的局限性，如果不通过理论和实践对法律加以阐释，不通过扩张解释词句中的内容含义，大量案件将被搁置，无法处理，而这样司法官又会犯怠于执法和机械执法的过咎。因此不论是司法者对法的适用还是司法机关对刑法的司法解释都无法避免在行使权力时略有越，这不是司法官的行权不适，而是法律滞后性和社会生活多样性的矛盾体现，是法律在执行过程中必不可免的现实窘境。面对司法实践中的两难选择，在当今世界各国，立法权和司法权的绝对分立局面渐被打破，立法权由立法机关和司法机关共同享有的局面逐渐出现，有些国家，立法权由立法机关和司法机关分享，当然立法机关拥有优先立法权，司法机关只享用立法补充权，或称为候补立法权。在我国，最高人民法院在司法解释面对复杂的现实判案中，不能完全适用或不及规定的情况下，实行判例指导制度。2011年最高人民检察院也将在全国检察系统推行案例指导制度，其用意即是为克服成文法运行过程中的局限性，弥补立法漏洞，细化规定，解决司法实践中出现的新情况新问题，发挥司法的能动效用。

四、刑法司法解释在司法实践中的适用误区

在司法办案中，涉及到司法解释的适用问题时，实务部门一般都本着从轻兼从旧的原则，这实际上是对司法解释的认识误区，所谓“从旧”是要求按犯罪嫌疑人行为当时的法律规定定罪量刑，“从轻”则将行为时和行为后不同的法律规定相比较，择其轻者加以适用。所以“从轻”原则的立法精神要求有先后两个规定相比较而言来确定，如果某一司法解释对某个问题是最初的唯一解释，则根本无从比较轻重，更重要的是“法律的解释是法律规范得以顺利施行的器具，因而它本身只存在该工具质量是否合法、达标、应手的问题，并不存在事后或重法的问题（屈学武《刑事司法解释的效力及溯及力问题考辩》），所以也就不能以“从轻”的理由来选择适用，而应当是一律适用，这也符合两高2001年出台的《规定》第2条规定：“对于司法解释发生前的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”

当然如果是就同一问题做出的两种司法解释，则应当严格按照两高《规定》中第三条规定“对于新司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人被告人有利的，适用新的司法解释。”

所以，司法实践中对于某一司法解释的适用首先不应看是否对嫌疑人被告人有利，而是应先看该解释出台前是否有同一问题的其他解释，如果没有其他解释，该解释是唯一司法解释，则适用该解释，并排除对被告人嫌疑人有利与否及时间上的考量。只有在同一问题出台先后两个解释并出现矛盾时才涉及到从轻的问题，并选择有利于嫌疑人被告人的司法解释作为定罪量刑之依据。

结合以上分析，适用刑法司法解释总的原则应为从新兼从轻，即1、司法解释为某问题的唯一解释，则具有溯及力，无条件适用；2、新、旧司法解释均不涉及是否对犯罪人有利时，适用新的司法解释；3、新、旧司法解释涉及是否对犯罪人有利时，则选择对犯罪人有利的司法解释；4、已经判决的案件，则不论司法解释是否是被告人有利，一律不再适用，以维护法律严肃性。