丁金坤：唐律疏议与刑事辩护

一份厚重的辩护词，除了事实与法律外，往往还有深刻的人文关怀，从而引起社会的共鸣，并能说服法官采纳律师的意见。这样的辩护词往往引经据典，一般包括五方面内容：第一、案件的事实与法律、证据分析（是指质证意见和质辩意见，对复杂案件，律师可单独提交“证据质证意见书”，对每个证据的“合法性、真实性、关联性”发表意见，对本方证据作出说明，对对方证据作出反驳，对对方的质证意见予以论辩，相当于固定整个法庭调查）；第二、引用类似的案例，以遵循先例，或同案同判。第三、比较法研究，譬如王泽鉴经常对德国、瑞士、英美法的各路观点进行比较。第四、历史法，即用典故加强论证。最出名的有章士钊对周佛海的辩护词，引用唐朝安史之乱的故事，要求国家注意叛将的立功问题，将功赎罪，以治世。台湾法官在写陈水扁国务机要费案的判词中，也引用了造岳阳楼的滕子京故事，指出滕子京也是因滥用钱被贬的。第五、案件的特点。世界上没有两片树叶是相同， 每个案件有其特殊性，这是律师最需要着力的地方。而且是“前无来者，后有跟者”的。如果辩护的好，就是成为别人学习的典范了。

今天就讲第四点中的历史辩护，而其中以唐律疏议为重。唐律疏议如唐诗，集前朝之大成，是后人不能超越的高峰。中华法系一脉相承，从魏国的李悝的法经开始，直到大清律，但唐律之前完整的法律典籍都找不到了，或许地下考古的坟墓中有，或许本来就没的，因古代不怎么重视法律，是散乱的（这是我一个同学，新加坡国立大学历史学副教授的观点）。沈家本的《历代刑法考》、程树德的《九朝律考》主要就是从史记、汉书等中考证汉代的法律（譬如逮捕这词，就出自汉朝，汉代近古，周秦法存焉）。唐律是目前能找到最早、也是最完整的法律典籍，承前启后，之后的宋刑统、明清律，都是参照唐律的。按照沈家本、薛允升的说法，后代是越修越差，明律是朱元璋严厉酷刑，又加了法外之法的大诰，而清朝则融合了满族特性。

那么如何让唐律与现代刑事辩护结合呢？我认为，取舍在我，学其长，弃其短。譬如，在一个聚众斗殴的案件辩护中，我的当事人因与对方发生经济纠纷，去算账，之后发生打架。被对方打成轻伤，而对方只是被打成轻微伤。检察院认为本方是主动挑衅，是第一被告，对方被告排在后面。我的辩护观点是，对方是下手最重者的，按照唐律，处罚是要超过造意人的（唐律规定，共同犯罪造意人为首，但斗殴例外，所谓有原则即有例外）。之所以这样规定，是因为斗殴中经常出现意外情况，而这并不一定是造意人本意，也非造意人所能控制，如现代刑法上的实行过限，故规定下手最重者责任最重。且本案中如果没有下重手者，则是情节轻微，可能作为治安案件处理了。检察官和法官对我的观点，有点意外，但也乐于倾听。事实上，律师引经据典，公诉人是难以反驳的，毕竟斗殴这类千年来就有的犯罪，对它的定罪量刑已经很成熟了，就如诸子百家的学问，开山学派，代代相传，难以突破。所以，沈家本对后来的明律改唐律的斗殴杀规定，非常不满，认为是擅改古法，思虑不周，不如不改，这也体现法律的保守性。

唐律502条（我估计是500条，还有2条是传下来弄错了），包含了刑法、刑诉法（捕亡律与断狱律），但没有证据法，是最大的缺陷。其优点，第一、可操作性强，见法无疑虑，不像现代刑法的空白罪状，必须要有司法解释或学理解释，甚至司法人员的个人理解来填补。第二、逻辑周全精密，譬如五种刑法二十等级的阶梯连贯，六杀（谋杀、斗杀、故杀、误杀、过失杀、戏杀），自首制度严密），没啥低级错误和法律漏洞。第三、总的来说用刑宽简，暗合贝卡利亚的理念，即刑法的威慑力在于不可避免性，而不是严厉性。第四、文字上乘，骈散结合，如读文学（唐初文学，接六朝，骈文为主的，譬如李世民写王羲之传论、魏征的谏书，直到韩愈古文运动改为散文，但唐律行文流畅，是个奇迹）。当然，我们也要看到，唐律的施行与政治是息息相关的（其实现在的情况也是这样）。唐律疏议是高宗产物（李世民儿子），但之后武则天的告密制度大行其道，法律被严重破坏，唐明皇前期中兴清明法律好点，到后期的安史之乱，则枪炮响起法律无声，所以唐律的实际执行与纸面规定，是大打折扣的。我们要学的，主要是唐律的逻辑、法理、经验、文字，以及对传统犯罪的认定和处罚。

讲几个经常碰到的唐律规定，可以作为辩护角度：

关于自首的辩护。最高法院对自首的量刑意见（试行）是可以减轻40%以下，弹性和幅度很大，律师要辩护到位，可以参照唐律的分类精确化，分为：自首（案件未发）、自新（案件已发）、部分自首和部分假自首（自首不尽不实），虽自首不得减轻的特别规定，向被害人自首（诸盗、诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同。【疏】议曰：盗，谓强盗、窃盗。诈，谓诈欺取人财物。而能悔过，于财主首露，与经官司首同。若知人将告而于财主首者，亦得减罪二等。这类案子很多，譬如小偷还东西给失主，被抓，却无法定从轻、减轻情节）。全面掌握自首制度，通过比较，可以精确量刑。

唐律疏议第37条．犯罪未发自首 。诸犯罪未发而自首者，原其罪。正赃犹征如法。

【疏】议曰：过而不改，斯成过矣。今能改过，来首其罪，皆合得原。若有文牒言告，官司判令三审，牒虽未入曹局，即是其事已彰，虽欲自新，不得成首。

【疏】议曰：劾者，推鞫之别名。假有已被推鞫，因问，乃更别言余事，亦得免其余罪，同「因首重罪」之义。故云「亦如之」。

即遣人代首，若于法得兼容隐者为首及相告言者，各听如罪人身自首法；缘坐之罪及谋叛以上本服期，虽捕告，俱同自首例。

【疏】议曰：遣人代首者，假有甲犯罪，遣乙代首，不限亲疏，但遣代首即是。

【疏】议曰：即自首不实及不尽者，以不实不尽之罪罪之，至死者，听减一等。自首赃数不尽者，止计不尽之数科之。

【疏】议曰：度关有三等罪：越度，私度，冒度。其私度、越度，自首不原；冒度之罪，自首合免。若奸良人者，自首不原。并私习天文者，并不在自首之例。

关于立功的辩护，最高法院规定立功可减轻基准刑的20%以下，重大立功可减去基准刑的20-50%的。譬如我计算过王立军的量刑情况，其中一个自首的罪，减去该罪的30%，另外四个罪名，因重大立功，每个罪名都减去30%。唐律没有立功概念，但有以少捕多、以轻罪捕重罪的自首规定。譬如唐律第38条规定“犯罪共亡捕首。诸犯罪共亡，轻罪能捕重罪首，重者应死，杀而首者，亦同。【疏】议曰：犯罪事发，已囚、未囚及同犯、别犯而共亡者，或流罪能捕死囚，或徒囚能捕流罪首”。这其实就是立功。我办的一个案件中，一个主犯的被告人劝告三个从犯投案自首，主犯作为立功处理，每协助抓一个减去半年刑，一共一年半，但这样量刑其实是有问题的，虽然是以少捕多，但是以重捕轻，不宜机械计算。

关于同案犯在逃的辩护。同案犯在逃案件，唐律规定很清晰、很实事求是，就是如果在案推卸责任，先做轻处理，如果后来查到是首犯的，则要加重处理。唐律第44条规定“共犯罪有逃亡，诸共犯罪而有逃亡，见获者称亡者为首，更无证徒，则决其从罪。【疏】议曰：假有甲乙二人，共诈欺取物，合徒一年，甲实为首，当被捉获，乙本为从，遂即逃亡，甲被鞫问，称乙为首，更无证徒，即须断甲为从，科杖一百。是名「决其从罪」。后获亡者，称前人为首，鞫问是实，还依首论，通计前罪，以充后数。”唐律对处罚错的，譬如把从犯当主犯处理的，虽然没有国家赔偿，但以后可以通过少交税或不服劳役，来抵免国家的错误，可见立法之完备。当然，法律这样规定，也是不尽公平的，譬如主犯赖昌星跑出去回来，没死，而从犯都死了，难道法律不是在鼓励出事后就跑、就推吗？！可见法律总是有漏洞的，没有完美的公平。实践中，经常发现在案犯推卸给在逃的，甚至推给一个子虚乌有的人（是一个甲乙丙丁的绰号），有个美国大片叫《非常嫌疑犯》，当事人就是在审讯室，面对对面墙上贴的报纸，编造一个作案主角“小林”，无懈可击，竟然被警方放走。其次也要注意到，同案犯不在案，无法对质，与在案的情况是肯定有所区别的，律师要从疑案从无、疑行从轻出发，以促使法院审判留有余地。宁愿放过可能的坏人，也不能冤枉好人。

关于具体罪名的辩护，以敲诈勒索为例。这是个口袋罪。重庆定赵红霞为敲诈勒索罪，也是可商榷的，因为该罪的对象是公私财物，而赵案中，是以视频要挟官员发包工程，敲诈的指向是权力，而非财产。唐律第285条规定：“恐喝取人财物，诸恐喝取人财物者，口恐喝亦是。准盗论加一等；虽不足畏忌，财主惧而自与，亦同。展转传言而受财者，皆为从坐。若为人所侵损，恐喝以求备偿，事有因缘之类者，非。

【疏】议曰：恐喝者，谓知人有犯，欲相告诉，恐喝以取财物者。注云「口恐喝亦是」，虽口恐喝，亦与文牒同。计赃，「准盗论加一等」，谓一尺杖七十，一匹加一等，五匹徒一年半，五匹加一等，三十五匹流三千里。虽不足畏忌，但财主惧而自与财者，亦同恐喝之罪。注云「展转传言」，假若甲遣乙丙传言于丁，恐喝取物五匹，甲合徒一年半，乙丙并各徒一年，是名「展转传言，受财者，皆为从坐」。「若为人所侵损，恐喝以求备偿」，假有甲为乙践损田苗，遂恐喝于乙，得倍苗之外，更取财者，为有损苗之由，不当恐喝之坐，苗外余物，即当「非监临主司，因事受财，坐赃论」科断。此是「事有因缘之类者」，非恐喝。”这个规定很好，即如果事出有因的不算敲诈，算坐赃，现在刑法没坐赃罪，则作为侵权的民事纠纷处理，因此天价的民事赔偿额，如华硕电脑被涉敲诈案，最后定性为过度维权。

下面讲我辩护的一个案子。德清陆松柏案件中，我的当事人被指控为敲诈勒索。案情是，陆松柏作为村小组长去与污染本村的化工厂谈判，双方签订赔偿合同，取钱30万后，就被刑事拘留。我就认为不构成敲诈勒索，看唐律的恐吓取财罪，是要被害人产生恐惧心理，以及有正当债务是除外的。于是我在法庭上发问，证明双方当事人之间谈判了5次，显然这是对侵权债务的民事协商，不存在非法占有之目的，法院采纳了律师意见，没认定敲诈勒索罪。顺便提及的是，庭审中最能体现律师水准的是发问与第二轮的辩护意见，如果发问能问出法官忽略的问题，问出与公诉人矛盾的问题，问出真相，则会一下子镇服法庭，而第二轮辩护意见，是临场机变，最能体现法律功底。

唐律法理的运用更多了。很多现代法律思想，是唐律发源的，譬如夜无故登门，格杀勿论，这个就是正当防卫的意思。唐律第269条规定：“夜无故入人家，诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论；若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。

【疏】议曰：「夜无故入人家」，依刻漏法：昼漏尽为夜，夜漏尽为昼。谓夜无事故，辄入人家，笞四十。家者，谓当家宅院之内。登于入时，被主人格杀之者，勿论。「若知非侵犯」，谓知其迷误，或因醉乱，及老、小、疾患，并及妇人，不能侵犯，而杀伤者，减斗杀伤二等。若杀他人奴婢，合徒三年，得减二等，徒二年之类。

问曰：外人来奸，主人旧已知委，夜入而杀，亦得勿论以否？

答曰：律开听杀之文，本防侵犯之辈。设令旧知奸秽，终是法所不容，但夜入人家，理或难辨，纵令知犯，亦为罪人。若其杀即加罪，便恐长其侵暴，登时许杀，理用无疑。况文称「知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等」，即明知是侵犯而杀，自然依律勿论。

其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加役流。

【疏】议曰：「已就拘执」，谓夜入人家，已被擒获，拘留执缚，无能相拒，本罪虽重，不合杀伤。主人若有杀伤，各依斗法科罪，至死者加役流。

还有如果碰到畜产咬人的，可以杀之，这个有紧急避险的意思。唐律第204条规定“官私畜毁食官私物，诸官私畜产，毁食官私之物，登时杀伤者，各减故杀伤三等，偿所减价；畜主备所毁。临时专制亦为主。余条准此。

其畜产欲抵啮人而杀伤者，不坐、不偿。亦谓登时杀伤者。即绝时，皆为故杀伤。

【疏】议曰：其畜产有抵啮人者，若其欲来抵啮人，当即杀伤，不坐、不偿。故注云「亦谓登时杀伤者」。其事绝之后，然始杀伤者，皆依故杀伤之法，仍偿减价。畜主亦依法得罪。

再如王泽鉴经常挂在口上的，举重以明轻、举轻以明重的类比思维，也是来自唐律的明文规定。唐律第50条规定“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；【疏】议曰：「夜无故人人家，主人登时杀者，勿论。」假有折伤，灼然不坐。又条：「盗缌麻以上财物，节级减凡盗之罪。」若犯诈欺及坐赃之类，在律虽无减文，盗罪尚得减科，余犯明从减法。此并「举重明轻」之类。其应入罪者，则举轻以明重。”

因此，可见唐律是一个法律博库。其实，作为一个律师，能使用经验和知识，还只是一个法匠，如果能从案件中提升出法理，譬如耶林对缔约过失的创见，美国学者对隐私权的提出，这个才是法学发现，这与飞机、互联网的自然科学发明，意义是一样大的。

唐律疏议序言说，法律是以刑止刑、以杀止杀，不可不慎。尽管法律规定是无罪推定，但实际上公检法都是有罪推定的，律师的辩护必须是竭尽所能地：第一、全面展示客观事实，尤其是对当事人有利的事实；第二、调取证据，最好的辩护是进攻，一个不去调取证据的律师是不合格的，公检法最担心的也是律师的举证，因为举证会打破流水线。第三、在程序上保障当事人人权。有程序，实体才可能正确，没有程序，实体就无保证。第四、让保证正确适用法律。律师的辩护，是攻其一点不及其余，而公检是要组织证据链的，破坏容易建设难，所以辩护一定要找到发力点，不要去面面俱到的十面埋伏，千刀会不如一刀精。公检法的案子很多，精力没有律师那么集中的，律师要充分自信，接到一个案子后要如胡适的“大胆假设，小心求证”，坚持自己的独立判断和辩护，而如果与当事人的辩护策略不合，则应退出辩护（司法实务中，也可以周全辩护，两个律师分工，一个辩无罪，一个辩罪轻，但一个律师不宜，否则则会陷入自相矛盾中。

去年，我看的最多的电视是《中国好声音》，但那是表演，而在生活中，我们律师为受冤屈的当事人发出无罪的声音，才是人世间最好的声音。